نسبت به ضمان گیرنده مال مقبوض به عقد فاسد برخی از فقها، نقض‌هایی به عمل آورده و بعضی دیگر به این نقض‌ها پاسخ داده‌اند. موارد نقض، مواردی است که در آن ملازمه بین صحیح و فاسد عقد در ضمان متصرّف در موضوع عقد منتفی است. این موارد که اساساً در تألیفات فقهی انعکاس یافته مربوط به مورد عقد، موضوع معامله و اهلیّت طرفین می‌باشد.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

پایان نامه ارشد:آثار فساد عقد در فقه امامیه، فقه عامّه و حقوق ایران

مبحث یکم: فروشنده نسبت ثمن در بیع مال مغصوب
یکی از مواردی که در کتب فقهی بیان شده است، عدم ضمان فروشنده مال مغصوب نسبت به تلف و نقص ثمن است. نظریه مشهور، بلکه اجماع فقها[۱] آن است که اگر در فرض فوق، ثمن مبیع مغصوب در ید بایع تلف شود، مشتری برای مطالبه خسارت حق رجوع به بایع نخواهد داشت و فقط بایع مادام که عین ثمن باقی است مسؤول ردّ آن به مشتری خواهد بود زیرا مشتری مالک آن است.

توضیح این‌که در بیع صحیح همان‌گونه که خریدار ضامن مبیع و بایع نیز ضامن ثمن است، بنا به قاعده ملازمه بین عقد صحیح و فاسد در حکم ضمان، در بیع فاسد مال مغصوب نیز باید بایع ضامن ثمن باشد در حالی که در صورت علم خریدار به مغصوب بودن مبیع چنین نیست یعنی غاصب در صورت تلف ثمن ضامن آن نیست اگر چه در صورت بقای عین ثمن در نزد او باید آن را به خریدار برگرداند.

ایرادکنندگان با ذکر یک مثال مورد نقض را توضیح داده، گفته‌اند: میان ثمن مشروبات الکلی، با ثمن مبیع مغصوب چه فرق است که در مورد اول بایع ضامن ثمن است، به این معنی که در فرض بقای عین، مسؤول رد و در فرض تلف، مسؤول رد ثمن یا قیمت آن است ولی در دومی هیچ‌گونه ضمانی ندارد؟

در پاسخ گفته شده که خریدار عین مغصوب، در فرض علم و آگاهی به غصب، علی‌رغم این‌که ممکن است مالک مبیع جهت استرداد مال مراجعه و عین را استرداد کند به تسلیم ثمن اقدام کرده است. بنابراین گویی خود به ضرر خویش اقدام کرده است و کسی مسؤول زیان او نیست، اما در مورد دوم چنین نیست، زیرا خریدار مشروبات الکلی به این گمان که از طریق معاوضه مالک مبیع می‌شود، ثمن را تسلیم کرده و حال که نامشروع بودن معامله مشخص شده، فروشنده مسؤول ثمن است زیرا خریدار اقدامی به زیان خود نکرده است.[۲]

علت دیگر که برای عدم ضمان و فرق بین ثمن مغصوب و ثمن در بیع فاسد بیان شده این است که خریدار عین مغصوب در واقع ثمن معامله را به کسی که باید تحویل بدهد (یعنی مالک) تحویل نداده و به اجنبی تسلیم کرده است، پس اگر مالک معامله را امضا کند بدان معنی نیست که تسلیم ثمن را قبول کرده است، بلکه مشتری مسؤول پرداخت ثمن به مالک است. به هر حال تسلیم ثمن توسط مشتری به غاصب، گویی یک تسلیم مجانی و به تعبیر فقهی یک «تسلیط بلا عوض» است و بر این پایه مشتری در قبال بایع عالم به غصب، ضمانی ندارد بلکه به منظور تملیک مبیع انجام شده است. بنابراین هر چند این معامله مورد

امضاء و تأیید شرع قرار نگرفته، مشتری از آن‌جا که به انگیزه معاوضه ثمن را تسلیم کرده است، بایع ضامن ثمن است.[۳]

البته در فرض تلف، عدم حق رجوع برای مشتری عالم به غصب، نظریه مشهور فقهاست، ما طبق قول مخالف، مشتری به طور مطلق حق رجوع به بایع دارد خواه ثمن تلف شده باشد و خواه هنوز باقی باشد.[۴]

به نظر ما، بیع مال مغصوب را نمی‌توان از مواردی که نقض ضمان گیرنده مال مقبوض به عقد فاسد دانست زیرا:

اولاً؛ چنین معامله فاسد و باطل نیست بلکه غیرنافذ است که اگر مالک آن را تنفیذ کند معتبر شده و تمام آثار بیع بر آن مترتب خواهد شد.

ثانیاً؛ طرف حقیقی معامله غاصب نیست و خریدار خود عالماً غاصب را که بیگانه از عقد است به‌طور رایگان مسلط بر ثمن کرده است. در این نظریه صورت رد معامله مال مغصوب بررسی نشده اما روشن است که اگر این معامله به وسیله مالک رد شود معامله باطل خواهد بود.[۵]

ثالثاً؛ باید اضافه کرد که مطابق نظر اقوی[۶] در این صورت نیز بایع غاصب، ضامن ثمن است زیرا خریدار ثمن را رایگان به غاصب تملیک نکرده تا نتواند عین یا بدل آن را استرداد کند بلکه به عنوان عوض مبیع مغصوب و به امید این‌که مبیع ملک او شود ثمن را به خریدار تسلیم کرده است. بنابراین طرق قاعده «علی‌الید» غاصب، ضامن ثمن است.

قانون مدنی در ماده ۲۶۳ و نیز ۳۲۶ حق رجوع به بایع غاصب یا فضول را به منظور استرداد ثمن به طور مطلق برای خریدار عالم به غصب یا فضولی بودن عقد، شناخته است. از ماده ۲۶۳ ق.م که بیان می‌دارد: «هرگاه معامله اجازه نکند و مشتری هم بر فضولی بودن آن جاهل باشد، حق دارد که برای ثمن و کلیه غرامات به بایع فضولی رجوع کند و در صورت عالم بودن فقط حق رجوع برای ثمن را خواهد داشت.» و ماده ۳۲۶ ق.م مقرر دارد که: «اگر عوضی که مشتری عالم بر غصب در صورت تلف مبیع به مالک داده است، زیاد بر مفدار ثمن باشد، به مقدار زیاده نمی‌تواند رجوع به بایع کند ولی نسبت به مقدار ثمن حق رجوع دارد» استنباط می‌شود که مشتری نسبت به مقدار ثمن، مطلقاً حق رجوع دارد اعم از آن که ثمن تلف شده و یا نشده باشد.[۷]

مبحث دوم: طرف قرار داد سبق فاسد در برابر سابق (سبقت گیرنده)
یکی دیگر از مواردی که به عنوان نقض ضمان گیرنده مال مورد عقد فاسد معرفی شده است، عدم ضمان طرف قرارداد سبق فاسد در برابر سابق است. این نقض چنین توجیه شده است که در صورت صحیح بودن عقد سبق، طرف قرارداد ضامن سبق سابق است و باید عوض آن را بپردازد در حالی که اگر عقد سبق باطل باشد، طرف قرارداد ضامن عمل سبق و ملزم به تأدیه مال السبق به سابق نیست، زیرا عمل سبق برای طرف قرارداد فایده‌ای ندارد و به دستور او نیز انجام نشده است پس موجب برای ضمان طرف قرارداد نمی‌توان شناخت.[۸]

به این نقض پاسخ داده شده که چون عمل سبق محترم است و او اقدام به سبق مجانی نکرده پس در سبق فاسد نیز استحقاق اجرت دارد که در این حالت مستحق اجرت‌المثل می‌شود و طرف قرارداد ضامن است لذا خدشه‌ی بر ضمان گیرنده مال مقبوض به عقد فاسد، از این جهت وارد نیست.[۹]

در مورد این‌که آیا سبق فاسد می‌تواند به عنوان یکی از موارد نقض معرفی شود، می‌توان گفت که بر اساس این‌که طرف قرارداد به منظور خود از سبق رسیده باشد یا نرسیده باشد، پاسخ متفاوت است.[۱۰]

مطابق آن‌چه که ما به عنوان مبنا و مدرک برای ضمان در عقود معوّض مربوط به عمل بیان کردیم یعنی قاعده اقدام، اگر طرف قرارداد به منظور خود از سبق رسیده باشد، مانند مشهور ساختن اسب سابق، این شخص را باید ضامن اجرت‌المثل عمل سابق شناخت، زیرا صرف‌نظر از این‌که سابق عمل به رایگان انجام نداده، بلکه برای دریافت عوضی انجام داده است. قاعده اقدام در مورد شخص ملتزم به پرداخت حق‌السبق که به هدف خود رسیده حاکم است، زیرا ملتزم در این مورد از عمل سابق در حقیقت بهره‌مند شده است مانند این‌که در عقد اجاره فاسد، مستأجر به منظور خود از عقد اجاره شخص مانند نقاشی کردن خانه رسیده باشد.[۱۱]

اما اگر سبق هیچ فایده‌ی برای طرف قرارداد نداشته باشد بلکه فایده منظور این شخص صرفاً برنده شدن خود در اثر سبقت نگرفتن راکب در مسابقه بوده است، ضامن دانستن طرف قرارداد، خالی از اشکال نیست، زیرا فرض بر این است که عمل سابق هیچ‌گونه نفعی برای برای طرف ملتزم به پرداخت حق‌السبق نداشته و پرداخت مالی در این فرض به سابق، هرگز مورد اقدام او نبوده و فرض این است که در اثر قرارداد نیز ملزم به پرداخت نیست. به همین ترتیب از قاعد احترام نیز نمی‌توان ضمان او را ثابت دانست زیرا هر چند سابق یه نیت حق‌السبق اقدام به مسابقه کرده است اما طرف قرارداد دستور انجام دادن مسابقه را نداده و مسابقه به تقاضای او انجام نشده است تا خودداری از پرداخت اجرت‌المثل با قاعده احترام عمل سابق منافات داشته باشد.[۱۲] مضافاً بر این‌که در صورت تردید در ضمان، اصل عدم حاکم است.

بنا به توضیحات ارائه شده اگر طرف قرارداد به منظور خود از سبق رسیده باشد شخص را باید ضامن اجرت‌المثل عمل سابق شناخت چرا که قاعده اقدام در مورد شخص ملتزم به پرداخت حق‌السبق که به هدف خود نیز رسیده حاکم است و دانسته شد که قاعده اقدام به عنوان مبنا و مدارک برای ضمان در عقود معوّض مربوط به عمل انجام شده است. بنابراین می‌توان مواردی از نقض اصل قاعده را در عقد سبق فاسد ملاحظه کرد.

در فقه اهل سنّت تنها مذهبی که به این بحث اشاره کرده است مذهب شافعی است. نویسنده الاشباه و النظایر بعد از بیان علت ضمان در صحیح و فاسد، بیان می‌دارد که علت ضمان در صحیح و فاسد بدین علت است که اگر صحیح عقد موجب ضمان باشد فاسد به طریق اولی ضمان‌آور است لیکن در مورد عقدی که صحیحش ضمان‌آور نیست، عدم ضمان در فاسد بدین جهت است که از سویی اثبات ید به مال به اذن مالک صورت گرفته و از سویی خود ایجاب ضمان نمی‌کند. سپس وی از قاعده عکس مسایل را مورد استثناء می‌داند که عبارتند از:

اگر در عقد قراض (مضاربه) شرط شود که سود متعلق به مالک سرمایه باشد چنین مضاربه‌ی فاسد است با این حال موجب ضمان می‌شود و عامل بنابر قول صحیح مستحق اجرت عمل خویش است.