در عقد هبه که بنای طرفین بر رد موضوع عقد نیست به طریق اولی نمی‌توان گیرنده مال را ضامن دانست و در نتیجه عقد هبه از عقودی خواهد بود که صحیح آن ضمان‌آور است، در حالی که فاسد آن ضمان‌آور نیست. این استثنای ضمان مال مقبوض به عقد فاسد را، علاوه بر مفهوم اولویت مذکور، می‌توان به اقدام دهنده مال نسبت به تسلیم مال با نیت عدم استرداد آن و عدم اقدام گیرنده به قبول ضمان آن نسبت داد.
اما اگر ضمان به معنای لزوم تدارک و رد عوض مال اخذ شده بگیریم، آن گاه عقد هبه را باید یکی از مصادیق قاعده «مالا یضمن» دانست. به این صورت عقد هبه بدون شرط به عنوان مواردی از قاعده عکس در بعضی از کتب فقهی معرفی شده است.[۲] زیرا نه در هبه صحیح که عقدی غیرمعوّض است و نه در هبه فاسد، چنین ضمانی بر متهب وجود ندارد.

در صورتی که در عقد هبه شرط عوض ذکر شده باشد می‌توان در فاسد آن مانند صحیحش ضمان را برای متهب شناخت چون در این صورت مورد هبه بدون انتظار دریافت مال به متهب تملیک و تسلیم نشده و واهب در حقیقت آن را به رایگان به متهب نداده است، هر چند آن چه دریافت می‌دارد عوض مال موهوب نباشد و صرفاً مورد شرط ضمن عقد هبه باشد.[۳]

این نکته را باید اضافه کرد که در هبه با شرط عوض اولویتی که در عدم ضمان نسبت به عقود امانی نظیر ودیعه و عاریه ذکر شد، وجود ندارد.

در فقه اهل سنّت، فقهای شافعی معتقدند که هبه از مصادیق قاعده «ما لا یضمن» است. نویسنده الاشباه و النظائر این طور می‌گوید: «هبه صحیح موجب ضمان نیست ولی در هبه فاسد اگر شرط عوض شده باشد موجب ضمان می‌شود و مانند بیع فاسد است.»[۴]

با توجه به عبارت مذکور معلوم می‌گردد که در نظر فقهای شافعی، ضمان به معنای لزوم تدارک و ردّ عوض مال می‌باشد و هبه را از مصادیق قاعده «مالا یضمن» می‌دانند و قائلند که در صورتی که در عقد هبه شرط عوض ذکر شده باشد در فاسد آن عقد ضمان وجود دارد اما این فقها در علت این‌که در فاسد چنین هبه‌ای ضمان وجود دارد دلیلی را بیان نکرده‌اند.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

پایان نامه ارشد:آثار فساد عقد در فقه امامیه، فقه عامّه و حقوق ایران

مبحث پنجم: محجور
یکی دیگر از مواردی که به عنوان نقض ضمان گیرنده مال مقبوض به عقد فاسد بیان شده است، عدم ضمان محجور است. می‌دانیم که در فقه، سفیه و صغیر ممیز و مجنون و صغیر غیرممیز به عنوان محجور شناخته شده‌اند. اما لازم است در این بحث، کسانی که دارای قصد انشاء هستند را از کسانی که فاقد قصد انشاء هستند تفکیک نمود.

دانسته شد که مجنون و صغیر غیرممیز به علت فقدان قصد انشاء نمی‌توانند معامله‌ی را انشاء کنند پس ایشان در حقیقت اقدام به تشکیل معامله نمی‌کنند تا ماهیت عقد ـ هرچند با وصف فساد ـ به ایشان نسبت داده شود.[۵] آن‌چه به عنوان حکم بطلان به عقد فاقد قصد انشاء نسبت داده می‌شود به معنی عدم تحقق آن است که بطلان در این معنی شامل مورد فقدان عامل سازنده عقد نیز خواهد بود.

ا

ز این رو شمول حکم ضمان عقد فاسد را نسبت به معامله مجنون و صغیر غیر ممیز باید موضوعاً منتفی دانست.

اما در مورد سفیه و صغیر ممیز، فقهای شیعه بیان کرده‌اند که عدم ضمان آن‌ها یکی از موارد نقض ضمان گیرنده مال مقبوض به عقد فاسد می‌باشد. بنابراین در صورتی که مبیع در نزد آن‌ها که تصرّف آن با اذن بایع صورت گرفته، تلف شود آناه ضامن نیستند. علامه در قواعد، محقق در شرایع و شهید ثانی در مسالک این قول را بیان نموده‌اند.[۶]

از اطلاق قول محقق که بیان می‌دارد: «المسأله الثانیهـ إذا حجر علیه، فبایعه إنسان کان البیع باطلا، فان کان المبیع موجودا استعاده البائع، و ان تلف و قبضه بإذن صاحبه کان تالفا و ان فک حجره»[۷] بر می‌آید که میان جهل و علم بایع به سفیه بودن طرف معامله فرقی نیست. برخی از فقها بیان کرده‌اند که در صورتی که بایع عالم به سفیه بودن طرف معامله باشد نقض تمام نیست زیرا که طرف معامله یعنی بایع خود اقدام به تلف نمودن مالش و اسقاط احترام مالش نموده است.[۸] اما به هر حال این نویسنده، عدم ضمان محجور را از موارد نقض بیان نمی‌کند و می‌گوید: «و على کل حال، لا یکون نقضا للقاعده: إما بدعوى الضمان فی صوره الجهل، أو لوجود المسقط له من قاعده التسلیط، ان قلنا بتقصیره فی الاختبار»[۹]

اما در مورد این‌که آیا اقدامات سفیه و صغیر ممیز به تشکیل معامله و عدم ضمان آن از موارد نقض اصل قاعده است یا خیر باید گفت که اقدام صغیر ممیز و سفیه به تشکیل معامله از آن جهت که هر دو دارای قصد انشاء هستند و می‌توانند به تشکیل عقد هر چند به صورت غیرنافذ اقدام کنند قابل تصوّر است اما باید ضمان ایشان را در معاملات ضمانی منتفی دانست و عدم ضمان این اشخاص را باید یکی از موارد نقض تلقی کرد بدان علت که در فرض صحّت و اعتبار معامله با تنفیذ
 

ولی و سرپرست ایشان، این اشخاص ضامن خواهند بود لکن در فرض ردّ معامله مزبور به وسیله سرپرست ایشان که معامله فاسد است نمی‌توان ایشان را ضامن شناخت.[۱۰]

زیرا در عقد فاسد ضمان در صورتی محقق می‌شود که مورد معامله تسلیم شده باشد در غیر این صورتی ضمانی برای طرف عقد قابل تصوّر نیست.[۱۱] این در حالی است که با تسلیم مورد معامله، ضمان نمی‌تواند به این اشخاص منتثل شود. چرا که همان‌طوری که ایشان به علت حجر قانوناً نمی‌توانند در برابر طرف معامله با گرفتن مال موضوع معامله، تعهدی معلق را که عبارت از تعهد به رد بدل مال و جبران خسارت در صورت تلف یا نقص است بپذیرند و نیز نمی‌توان با تسلیم موضوع معامله، چنین تعهدی را در ذمه ایشان ثابت کرد، در این موارد خسارت ناشی از تلف و نقص باید متوجه تسلیم کننده مال دانست.

این نکته را نیز باید بیان کرد که حکم ضمان این افراد در عقد ضمانی فاسد در صورتی که طرف معامله جاهل به حجر این اشخاص باشد نیز منتفی است زیرا جهل طرف معامله به وضعیت این اشخاص همان‌طور که نمی‌تواند مثبت تعهد ناشی از عقد بر ذمه ایشان باشد، نمی‌تواند تعهد ناشی از تسلیم مال به ایشان را نیز بر ذمه آن‌ها ثابت کرد.[۱۲]

یکی از مسایلی که در فقه اهل سنّت به عنوان استثناء به قاعده «مالا یضمن» بیان شده است. اعمالی است که از سفیه و کودک صادر می‌شوند. فقهای شافعی معتقدند که صحیح آن‌ها موجب ضمان نیست ولی در صورت فساد آن‌ها، قابض مسؤول و ضامن است.[۱۳]

در مورد کودک گفته‌اند که اگر وی مالی را بخرد آن را قبض کند و سپس در دست وی تلف شود، کودک به هیچ وجه در زمان حجرش و خواه پس از بلوغ مسؤول نخواهد بود زیرا بایع با تسلیم مال به کودک آن را به دست خود تلف کرده لیکن اگر عین مال باقی است آن را استرداد می‌کند و چنان‌چه ولی کودک مال را از او بگیرد و سپس تلف شود ولی خود شخصاً ضامن تلف نخواهد بود و این در صورتی است که بیع به علت حجر فاسد باشد. اما ثمنی که در نزد بایع قرار دارد وی نسبت به آن ضامن است و باید در صورتی که عین آن باقی است آن را به ولی مسترد نماید و در صورت تلف بدل آن را ارائه نماید.[۱۴]

نکته آخر این‌که از مفهوم ماده ۱۲۱۵ قانون مدنی نیز نمی‌توان ضمان سفیه و صغیر ممیز در عقد فاسد ضمانی استنباط کرد. این ماده بیان می‌دارد: «هرگاه کسی مالی را به تصرّف صغیر غیرممیز و یا مجنون بدهد، صغیر یا مجنون مسؤول ناقص یا تلف شدن آن مال نخواهد بود.» زیرا مشخص است که مورد مفهوم این ماده، ضمان و مسؤولیت این اشخاص در صورت تلف یا ناقص شدن مال به وسیله سفیه و صغیر ممیز است نه تلف یا ناقص شدن به هر علت، هر چند قابل استناد به این اشخاص نباشد.

بنابراین با توجه به آن‌چه بیان شد یکی از موارد نقض ضمان گیرنده مال مقبوض به عقد فاسد موردی است که فساد عقد به علت حجر طرف معامله باشد.

[۱] ـ شهیدی، مهدی، اصول قراردادها و تعهدات، ص ۱۱۸٫

[۲] ـ مکارم شیرازى، ناصر، القواعدالفقهیه، جلد ۲، ص ۲۱۱٫

[۳] ـ بجنوردى، سید حسن، القواعدالفقهیه، جلد ۲، ص ۱۰۱٫

[۴] ـ سیوطی، جلال‌الدین عبدالرحمن، الاشباه و النظائر فی قواعد و فروع فقه الشافعیه، ص ۲۳۱٫

[۵] ـ کاتوزیان، ناصر، قانون مدنی در نظم کنونی، ص ۷۴۱٫