برخی دیگر از فقها حکم به عدم ضمان مرتهن در رهن فاسد داده‌اند.[۲] ایشان این‌گونه استدلال کرده‌اند که راهن خود، مال مرهون را به مرتهن تسلیم می‌کند تا وثیقه دین او باشد و قصد معاوضه و مبادله نکرده است لذا مال در ید مرتهن، امانت به نحو مالکانه است و لذا ید مرتهن ید مأذونه است.
این ید از مفاد قاعده علی‌الید به نحو تخصّص یا تخصیص خارج است و در فاسد آن هم به خاطر وحدت سبب در آن دو یعنی اقدام مالک در تسلیم مال مرتهن، ضمان وجود ندارد. اگر گفته شود چه فرقی است بین اجاره و رهن که در رهن، عین در ید مرتهن مضمون نیست نه در رهن صحیح و نه در رهن فاسد ولی در اجاره، عین در اجاره صحیح در ید ید مستأجر مضمون نیست ولی در فاسد آن مضمون است با این‌که تسلیم عین مرهونه به مرتهن از باب وفای به عقد رهن است که چون راهن عین را وثیقه قرار داده تسلیم می‌کند و راضیدر تصرّف عین مرهونه نیست و بودن عین مرهونه در ید مرتهن از باب اذن شارع است نه اذن مالک و اذن شارع در رهن فاسد نیست.[۳]

در جواب باید گفت که اذن در تصرّف عین مرهونه به موجب اذن مالکی است و مالک از باب رضا و طیب نفس، عین را به مرتهن تسلیم می‌کند نه از باب وفای به عقد رهن، زیرا ویقه قرار دادن عین که مدلول عقد رهن است ملازمه با تسلیم عین مرهونه به مرتهن را ندارد بلکه حق دارد که به شخص ثالث تسلیم کند و به مرتهن تسلیم نکند پس تسلیم عین به مرتهن از باب وفای به عقد نیست تا از جهت اذن شرعی در ید مرتهن باشد بلکه از باب اذن مالک است زیرا شخص راهن مخیر است بین تسلیم به مرتهن و به شخص دیگر (مواد ۷۷۲ و ۷۷۶ ق.م).

بنابراین چون اذن مالکانه است و چون اذن مالک در صحیح و فاسد به یک نحو موجود است مرتهن ضامن عین نیست نه در صحیح و نه در فاسد آن، بر خلاف عقد اجاره که اذن در عین مستأجره شرعی است و چون در اجاره فاسد، اذن شرعی موجود نیست لذا مستأجر ضامن است.

برای مثال هرگاه مدیون به منظور توثیق دین مؤجل خود، مالی نزد دائن به رهن بگذارد و در ضمن عقد رهن به نحو شرط نتیجه، شرط شود که اگر مدیون دین خود را رأس اجل نپردازد، عین مرهونه مبیع گردد و به ملکیّت مرتهن در‌آید. در چنین وضعیتی عقد رهن و عقد بیع هر دو باطل هستند. عقد رهن به این دلیل باطل است که از جمله شرایط صحّت عقد رهن، عدم توقیت عقد رهن است. عقد بیع نیز به دو دلیل باطل است یکی این‌که تنجیز، شرط صحّت عقد بیع است در حالی که در عقد مذکور عقد بیع به صورت معلق منعقد شده و دوم این‌که هرگاه عقدی باطل باشد شرط ضمن آن نیز باطل است زیرا شرط ضمن عقد التزامی تبعی است و از ویژگی‌های تعهدات تبعی این است که در صحّت و لزوم، تابع تعهد اصلی هستند.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

پایان نامه ارشد:آثار فساد عقد در فقه امامیه، فقه عامّه و حقوق ایران

در چنین وضعیتی هرگاه مرتهن عین مرهونه را قبض نماید بعد از اجل و نه قبل از آن، ضامن آن است زیرا قبل از فرا رسیدن اجل، عین مرهونه به رهن فاسد در تصرّف مرتهن است و بعد از اجل به بیع فاسد در تصرّف مرتهن است و فاسد هر عقدی در ضمان تابع صحیح آن است و چون عقد صحیح ضمان‌آور نیست

باطل آن نیز ضمان‌آور نمی‌باشد اما بعد از اجل، مشمول قاعده «ما یضمن» می‌شود در حالی که قبل از اجل مشمول قاعده «مالا یضمن» می‌باشد.[۴]

ناگفته نماند که مقدس اردبیلی در مضمون بودن عین مرهونه بعد از اجل تردید نموده است و با استصحاب عدم ضمانی که قبل از اجل وجود دارد حکم به عدم ضمان بعد از اجل نموده است.[۵]

صاحب ریاض المسایل نیز، هم در فرض جهل متعاقدین و هم در فرض جهل دافع و علم قابض مسئله را مرود تردید قرار داده است و در هر دو فرض یاد شده با استناد به عموم علی‌الید حکم به ضمان قابض را قبل از اجل تقویت نموده است.[۶] لکن صاحب جواهر تردیدهای فوق را به منزله اجتهاد در مقابل نص دانسته‌اند.[۷]

[۱] ـ طباطبایى، سید على بن محمد، ریاض المسایل، جلد ۱، ص ۵۸۳٫

[۲] ـ انصاری، مرتضی، المکاسب، جلد ۲، ص ۱۹۵؛ بجنوردى، سید حسن، القواعدالفقهیه، جلد ۲، ص ۱۰۲٫