برخی دیگر از فقها معتقد هستند که در صورتی که طبیعت ردّ اقتضاء مؤونه داشته باشد بر عهده قابض است و در غیر این صورت بر عهده مالک است.[۲] تقریر مطلب به این نحو است که در صورت اول، ادلّه حکمی که طبیعتاً ضرر دارد مانند ادلّه خمس، زکات، صوم، جهاد و غیر ذلک از جمله ردّی که طبیعتاً ضرر دارد ادلّه قاعده ضرر را تخصیص می‌دهد ولی در صورت دوم برعکس، ادلّه قاعده ضرر نسبت به ادلّه احکام حاکم است و سبب تخصیص حکم به غیر موارد ضرر می‌گردد.[۳]
با وجود این‌که کبرای مذکور صحیح است ولی در مورد بحث قابل انطباق نیست زیرا اگر طبیعت ردّ، مؤونه داشت باید در تمام موارد کم یا زیاد مؤونه داشته باشد مانند خمس و زکات، در حالی که گاهی ردّ بدون هیچ مؤونه‌ی تحقق می‌یابد پس ردّ گاهی به مؤونه نیاز دارد و گاهی نیاز ندارد، ادلّه قاعده لاضرر اقتضا دارد که وجوب ردّ اختصاص داشته باشد به مواردی که ردّ به مؤونه نیاز ندارد.[۴]

و اما توضیح تفصیل اول این‌که اگر مقصود از کمی مؤونه، کمی مؤونه است به اندازه‌ای که عرفاً ضرر محسوب نگردد این تفصیل صحیح است و در حقیقت تفصیل در مسأله نیست ولی اگر مقصود او از کمی مؤونه اعم از این صورت است این تفصیل هم صحیح نیست زیرا ادلّه

لاضرر اختصاص به ضرر زیاد ندارد بلکه چنان‌که ضرر زیاد را از بین می‌برد ضرر کم را هم که عرفاً ضرر محسوب می‌گردد از بین می‌برد.[۵]

بنابراین قول صحیح در مسأله این است که مؤونه چه کم باشد و چه زیاد همه بر مالک است مگر این‌که به حدّی کم باشد که عرفاً ضرر به حساب نیاید در این صورت معنی وجوب ردّ این است که مکلف باید چنین مؤونه‌ی را هم تحمل کند.

در میان فقهای اهل سنّت هم فقه شافعی به دلیل این‌که احکام مقبوض به عقد فاسد را مانند احکام غصب می‌دانند لذا می‌توان نتیجه گرفت همان‌طور که در باب غصب، مؤونه ردّ به عهده غاصب است و اوست که باید تمام هزینه ردّ را هر مقدار که باشد متحمل شود[۶] در نتیجه در مقبوض به عقد فاسد قابض هم باید مال را به مالک ردّ کند و همه مخارج و مؤونات را متحمل شود.

فقهای شافعی در کتب خود به این نکته اشاره کرده‌اند و حتّی تصریح کرده‌اند که در بیع فاسد قابض باید مال را به مالک ردّ کند و مؤونه ردّ نیز با او است.[۷]

در کتاب «الانوار لاعمال الابرار» که نویسنده آن شافعی است این‌گونه آمده است: «به هنگامی که بیع فاسد است مشتری با قبض، مالک مال نمی‌شود و تصرّف وی در آن روا نیست و باید مقبوض را به مالک ردّ کند و از عهده مؤونه برآید.»[۸]

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

پایان نامه ارشد:آثار فساد عقد در فقه امامیه، فقه عامّه و حقوق ایران

گفتار سوم: تخلیه یا ردّ عین
توضیح مطلب این‌که ممکن است مالک و مشتری هر دو در شهری که مقبوض به عقد فاسد در آن‌جا قبض شده است باشند و ممکن است در غیر آن‌جا. در صورت دوم ممکن است مشتری مال مورد معامله را به شهر دیگری منتقل کرده باشد و یا بایع به شهر دیگری منتقل شده باشد و یا ممکن است هر دو به شهر دیگری نقل مکان کرده باشند.

در صورت اول یعنی زمانی که مالک و مشتری هر دو در شهری که مقبوض به عقد فاسد در آن‌جا قبض شده است باشند، در گذشته بیان شد که رد بر قابض واجب نیست و آن‌چه واجب است تخلیه است زیرا در صورتی که رد مال عرفاً متحمل مؤونه بر مشتری باشد توسط قاعده لاضرر بر مشتری واجب نیست آن را به مالک رد کند و قابض باید بین مال و مالکش حائل نشود و موانع تصرّف او را از بین ببرد. در این صورت مالک هر وقت خواست می‌تواند خودش مالش را اخذ کند.

اما در صورتی که مالک به شهر دیگری منتقل شده باشد و قابض در شهر قبض باشد، و مالک مالش را مطالبه کند در این صورت بر قابض واجب نیست مال مورد معامله را به شهر دیگری حمل کند و لو آن‌که ما به جای تخلیّه، رد را واجب بدانیم زیرا ابداً دلیلی وجود ندارد بر این‌که مالک می‌تواند بیشتر از آن مقدار که می‌توانست در بلد قبض مطالبه کند از قابض بخواهد.

و اگر قابض مال را از شهر قبض به شهر دیگری برده باشد و مالک آنرا مطالبه کند واجب است قابض آن را به بلد قبض رد کند چه مالک در بلد قبض باشد و چه به جای دیگری منتقل شده باشد و مؤونه رد هم بر قابض است زیرا اگر این نقل مقبوض به شهر دیگر به اذن مالک بود می‌توانستیم بگوییم مالک، خود باید متحمل مؤونه رد گردد ولی مفروض این است که به اذن او نبوده و قابض به اختیار خود مال را به شهر دیگری نقل کرده است پس باید مؤونه رد را بپردازد و در این باب می‌توان به سیره عقلاء استناد نمود که حکومت در این‌گونه امور به دست ایشان است و یا به دلیل ضمان ید.[۹]

از آن‌چه بیان شد حکم صورتی که قابض و مالک هر دو به شهر دیگری منتقل شده باشند نیز روشن شد در این صورت هم مالک می‌تواند تنها نقل مال را به شهر قبض مطالبه کند. اگر نقل مال را به شهری که خود در آن است مطالبه کند واجب نیست قابض از او بپذیرد.[۱۰]

در میان فقهای اهل سنّت هم همان‌طور که دانسته شد ایشان احکام مقوض به عقد فاسد را هم‌چون احکام غصب می‌دانند لذا همان‌طور که در غضب بر غاصب واجب است مال مغصوب را به هر شکل که می‌تواند به دست مالکش برساند لذا در مورد بحث ما هم بر قابض واجب است مال مورد معامله فاسد را به هر شکل ممکن به دست مالکش برساند.

[۱] ـ انصاری، مرتضی، مکاسب (المحشّی)، جلد ۷، ص ۱۸۱٫

[۲] ـ «لو کانت المئونهبمقدار ما یقتضیه طبعا ردّ مال الغیر فهو على القابض و لو لم یکن کذلک بأن کانت زایده علیه فلا یجب علیه و ذلک لأنّ الحکم المجعول إذا اقتضى فی طبعه مقدارا من الضّرر فهو مخصّص لقاعده الضّرر»؛ نائینى، میرزا محمد حسین غروى، منیه الطالب فی حاشیه المکاسب، جلد ۱، ص ۱۳۲٫

[۳] ـ گرجی، ابوالقاسم، مقالات حقوقی، جلد ۱، ص ۱۴۶٫

[۴] ـ «و یرد علیه: أن وجوب الرد فی نفسه لا یقتضی أی ضرر، إذ قد یکون الرد غیر محتاج إلى المئونه أصلا، فالمئونه أمر قد یحتاج الیه الرد، و قد لا یحتاج الیه ذلک، و إذن فدلیل نفى الضرر یقتضی اختصاص وجوب الرد بما لا یحتاج إلى مئونه»؛ خویى، سیدابوالقاسم موسوى، مصباح الفقاهه، جلد ۳، ص ۱۲۵٫

[۵] ـ «و من هنا تظهر الحال فی تفصیل المصنف ـ أیضاـ فإن تحمل الضرر مرفوع فی الشریعه المقدسه. و لا فرق بین قلیله و کثیره. نعم لا بأس بالالتزام بکون المئونه على القابض فیما إذا کانت المئونه من القله بمرتبه لا تعد ضررا عرفا. و لعل هذا هو مراد المصنف من التفصیل الذی نقلناه عنه قریبا»؛ خویى، سیدابوالقاسم موسوى، مصباح الفقاهه، جلد ۳، ص ۱۲۵٫

[۶] ـ الرملی، شمس الدین، نهایهالمحتاج إلى شرح المنهاج، جلد ۵، دار الفکر، لبنان ـ بیروت، ۱۴۰۴ ه‍ .ق، ص ۱۴۵؛ السابق، السید، فقه السنه، جلد ۳، ص ۲۵۱٫

[۷] ـ «المقبوض بالشراء الفاسد لفقد شرط او لشرط فاسد یضمنه المشتری ضمان الغصب لانه مخاطب کل لحظه بردّه فیضمنه عند تلفه بالمثل فی المثلی وبأقصى القیم فی المتقوم من وقت القبض إلى وقت التلف وعلیه أرش نقصه للتعییب وأجره مثله للمنفعهوإن لم یستوفها وضمان زوائده کنتاج وتعلم حرفه و علیه رده لمالکه و مؤنه رده»؛ عمر بن منصور العجیلی، سلیمان، شرح منهج الطلاب المعروف بحاشیه الجمل، ص ۸۴؛ نووی، محیی الدین بن شرف، المجموع فی شرح المهذب، جلد ۱۴، ص ۲۳۴٫