در قانون مجازات عمومی سابق و همینطور در قانون مجازات اسلامی، لفظ ضرر به ندرت به کار گرفته شده و غالبا ً قانونگذار به جای ضرر و زیان لفظ خسارت را بکار برده است.
درعرف قضایی نیزمفهوم ضررازمعنی لغوی آن مایه گرفته و حقوقدانان نیز به هنگام بحث از مسوولیت (اعم از مسوولیت جزایی ومدنی)اصطلاح ضررزیان را مترادف خسارت دانسته وآن راشامل زیانهای، مادی و معنوی می شناسند.

اما در قوانین مدونه کشور ما ( اعم از قوانین جزایی و غیره ) بجز در بند دوم از ماده ۹ قانون آیین دادرسی کیفری ، تعریفی از ضرر وزیان دیده نمی شود . دراین بند نیز قانونگذار تنها به ذکر تعریف ضرر و زیان معنوی بسنده کرده است، یعنی تنها کسر حیثیت و اعتبار اشخاص یا صدمات روحی به عنوان ضرر و زیان معنوی معرفی شده است.

دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی در کتاب ترمینولوژی حقوق بیان می نماید : در صدق ضرر بر عدم النفع اتفاق نظر وجود ندارد.[۱]

همچنین در ادامه بیان می دارد در تعریف مدنی ضرر ، ضرر ممکن است بواسطه از بین رفتن مالی باشد یا بواسطه ی فوت شدن منفعتی که از انجام تعهد حاصل می شود ( ماده ۷۲۸ آ . د . م ) بنا به این ماده عدم النفع را در جای دیگر میتوان ضرر دانست.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

دانلود پایان نامه حقوق :بررسی مسئولیت مدنی ناشی از جبران خسارت وسائل نقلیه موتوری زمینی
۳-۱-۲-شرایط ضرر قابل جبران

۳-۱-۲-۱-مسلم بودن

مراد از مسلم بودن ضرر این نیست که ضرر فعلا وجود داشته باشد و در ظرف زمان فعلی در عالم خارج محقق شده باشد،بلکه مراد این است که عرف عقلاء در تحقق ضرر،ولو در آینده،شک و شبهه ای نداشته باشند و تحقق ضرر را مشکوک و احتمالی یا موهوم ارزیابی نکنند.[۲]

«قانون مسئولیت مدنی در این باره حکمی ندارد ولی از ماده ۵۲۰ قانون آیین دادرسی مدنی در مورد خسارت انجام ندادن تعهد استنباط می شود که مدعی خسارت باید ثابت کند که ضرر به او وارد شده است.از ظاهر عبارت چنین بر می آید که ورود ضرر باید در گذشته مسلم باشد .پس به صرف این که احتمال ورود زیان می رود،نمی توان کسی را به جبران خسارت محکوم کرد.تردیدی وجود ندارد که تردیدی که درباره امکان مطالبه «عدم النفع» شده ناشی از ضرورت همین قاعده است وگرنه درباره خسارت مسلم تفاوتی میان مال تلف شده و منفعت از دست رفته نیست.با وجود این اگر خسارتی که در آینده و به احتمال وارد می شود به نظر دادرس ادامه و نتیجه مستقیم وضع فعلی زیان دیده باشد،باید آن را در حکم خسارت مستقیم و کنونی شمرد.»[۳]

مسلم بودن به معنایی که می تواند در تلف مال مطرح شود در خصوص عدم النفع متصور نیست. به جز موارد خاص که در تلف مال، وجود مال به عنوان جزء موجود دارایی معمولاً قطعی است، در حالی که در عدم النفع، چون نفع مربوط به آینده است، به ندرت ممکن است وجود چنین نفعی با قطعیت وجود یک مال به اثبات برسد. همیشه این احتمال وجود دارد که سیر عادی امور دستخوش اتفاقاتی شود و مانع تحقق نفع در آینده شود، به همین دلیل، هیچ گاه نمی توان با قطعیت به معنای فلسفی آن در خصوص وجود نفع در آینده صحبت کرد، اگر از مسلم بودن در عدم النفع صحبت شود، منظور مسلم بودن عرفی است، یعنی عرف احتمالات بعیده را نادیده گرفته و با وجود اینکه هنوز آینده نرسیده و هنوز نفع موجود نشده است وجود آن نفع را مسلم می انگارد، بنابراین در خصوص عدم النفع، مسلم بودن، یعنی وجود احتمال معقول در تحقق نفع در آینده.

۳-۱-۲-۲-مستقیم بودن

از دیگر شرایط قابل مطالبه و راه حل مناسب برای کاهش دعاوی مسؤولیت مدنی اینست که دعاوی اشخاصی که ورود زیان به آنها قابل پیش بینی بوده یا در دید عرف مورد انتظار باشد پذیرفته شود و این افراد را ذی نفع تلقی کرد .

این شرایط را ماده ی ۱۱۵۰ قانون مدنی فرانسه هم برای مطالبه خسارت ناشی از قرار داد پیش بینی کرده است:

«مدیون تنها ملزم به جبران خسارتی است که در زمان انعقاد قرارداد پیش بینی شده باشد یا قابل پیش بینی بوده باشند ، مگر اینکه تقصیر عمدی سبب عدم اجرا شده باشد.»

رویه قضایی فرانسه از دیرباز براین بوده است که قابلیت پیش بینی علت یا ماهیت ضرر لازم است نه مقدار آن پس متخلف در صورت پیش بینی علت و ماهیت ضرر به استناد اصل جبران کامل خسارت باید کل خسارت را جبران کند. با وجود این در برخی از آراء جدید دیوان تمیز فرانسه پیش بینی مقدار خسارت هم شرط شده که این آراء مربوط به مسئولیت قراردادی است و در مسئولیت شهری اصل جبران کامل خسارات است. در حقوق امریکا معتقدند که پیش بینی زیانی که ممکن است، در نتیجه ی اقدام به کاری به دیگران برسد، در تحقق ضرر و چگونگی سنگینی و سبکی آن، موثر است، زیرا انجام کاری که مرتکب قطعاً می‌داند و

به ورود ضرر منتهی می شود ، تقصیر عمد یا در حکم آن است که شایسته ی رفتار انسان متعارف نیست. حتی بی اعتنا ماندن به نتایج دور و نزدیک کاری که شخص درصدد انجام آن است ، بی­مبالاتی است ، ولی انجام کاری که بنابر سیر طبیعی امور زیانی به دیگران نمی رساند یا احتمال ورود زیان در آن چندان کم است که انسان متعارف به آن ، بی اعتنا می ماند تقصیر نیست .

در حقوق ایران در این باره حکم روشنی وجود ندارد اما با توجه به احکام قانون مجازات اسلامی می توان تمایل به پذیرش لزوم قابل پیش بینی بودن ضرر را استنباط کرد و می توان گفت قابلیت پیش بینی علت یا ماهیت ضرر کافی برای مسئولیت است و پیش بینی مقدار ضرر لازم نیست. بنابراین همین که عامل زیان علت و نوع ضرر، تلف یا نقص را پیش بینی کند یا این امر عرفاً قابل پیش بینی باشد. مکلف به جبران خسارت است هرچند که مقدار آن قابل پیش بینی نباشد.

۳-۱-۲-۳-قابل پیش بینی بودن ضرر

جبران زیان‌های ناروا موکول به آن است که واجد شرایطی باشند. از جمله این شرایط، شرط «قابلیت پیش‌بینی متعارف» است که هم در مسئولیت قراردادی و هم در مسئولیت قهری مورد گفت‌وگو است.
در میان نظام‌های حقوقی گوناگون، لزوم پیش‌بینی‌پذیری زیان در هر دو قسم مسئولیت مورد پذیرش است. در حقوق فرانسه، مسئولیت قراردادی قلمرو مرسوم قاعده پیش‌بینی‌پذیری زیان است و اجرای آن در مسئولیت قهری به طور تلویحی و با توسل به مفاهیم مشابه، نظیر مستقیم بودن زیان یا مسلم بودن زیان پذیرفته شده است. در کامن لا نیز رویه قضائی و اندیشه‌های حقوقی در هر دو زمینه قاعده را قابل اجرا می‌دانند. در حقوق ایران نیز می‌توان نشانه‌هایی از نفوذ قاعده یافت.

قابلیت پیش‌بینی ضرر در مسئولیت مدنی، به منزله یکی از ارکان مسئولیت یا یکی از اوصاف ضرر قابل جبران، بیش و کم در همه نظام‌های حقوقی پذیرفته شده یا موضوع بحث و گفت‌وگو است.

در مسئولیت مدنی، همچون مسئولیت اخلاقی، تناسب میان فعل زیانبار و نتایج حاصل از آن شرط است. تحمیل تمامی آثار تقصیر بر مرتکب از لحاظ اخلاقی امری ناپذیرفتنی است. به ویژه آنکه در مسئولیت، تقصیر از مفهوم سنتی خود فاصله گرفته و چهره‌ای کاملا نوعی و اجتماعی یافته است و از این جهت مسئولیت ناشی از آن به مسئولیت نوعی شباهت پیدا کرده است. هرچه بر نوعی بودن مفهوم تقصیر و گسترش مسئولیت‌های محض تاکید بیشتری رود، ضرورت تجدید اخلاقی آن بیشتر احساس می‌شود. مسئولیت نوعی و مطلق رنگی از مجازات را بر خود دارد و به همین دلیل باید با باران اخلاق آن را تلطیف کرد. مسئولیت مدنی هیچگاه نمی‌تواند پیوند خود را با مسئولیت اخلاقی فراموش کند. به همین منظور پاره‌ای از مفاهیم نظیر سبب متعارف یا اقدام زیان‌دیده یا تکلیف تقلیل زیان را در استخدام گرفته تا قواعد آن «انسانی‌تر» شود، در برخی موارد نیز که بعضی قوانین خاص، مسئولیت‌هایی کاملا محض و مطلق ایجاد کرده‌اند، که دخالت اسباب خارجی یا حتی تقصیر زیان‌دیده آن را از میان نمی‌برد، با مقاومت اندیشه‌های حقوقی مواجه شده و آماج سهام انتقاد دانایان قرار گرفته‌اند.

۳-۲-پرداخت خسارت

۳-۳-رویه قضایی در مورد پرداخت خسارت

در مورد قابل مطالبه بودن خسارت مازاد بر دیه، پس از انقلاب، در رویه قضایی ما اختلاف نظرهای شدیدی وجود دارد. صدور رای اصراری شماره ۱۰۴ مورخ ۱۴/۹/۱۳۶۸ هیئت عمومی حقوقی دیوان عالی کشور که در آن آمده است:

«دعوای ضرر و زیان وارده به شخص بر اثر… جرم تحت عنوان دیگری غیر از دیه فاقد مجوز است…» و رای وحدت رویه شماره ۶۱۹-۶/۸/۱۳۷۶ دیوان عالی کشور که به موجب آن مستفاده از ماده ۳۶۷ قانون مجازات اسلامی سابق مصوب ۱۳۷۰ ارش اختصاص به مواردی دارد که در قانون برای صدمات وارده به اعضاء بدن دیه تعیین نشده باشد. در ماده ۴۴۲ قانون سابق نیز برای شکستگی استخوان نیز اعم از آنکه بهبودی کامل یافته و یا عیب و نقص در آن باقی بماند، دیه معین نشده است که حسب مورد همان مقدار باید پرداخت شود. تعیین مبلغی زاید بر دیه با ماده مرقوم مغایرت دارد.

به نظر می رسد به صراحت رای اصراری و رای وحدت رویه یاد شده، طرح دعوای ضرر و زیان ناشی از جرم غیر از دیه فاقد مجوز قانونی است. اما از طرفی نیز می توان گفت این استدلال مخدوش بوده و قابل پذیرش نیست زیرا رای اصراری الزام آور نیست و به عنوان مستند نمی توان به آن استناد کرد، علاوه بر آن در رای اصراری شماره ۶-۵/۴/۱۳۷۵ هیئت عمومی حقوقی «مستفاد از مواد ۱و ۲و ۳ قانون مسئولیت مدنی و با التفات به قاعده کلی لاضرر و همچنین قاعده اتلاف و تسبیب، لزوم جبران اینگونه خسارتها بلااشکال است و از احکام مربوط به دیات نیز جبران سایر خسارات وارده به مجنی علیه استنباط نمی شود. بنابراین، جبران خسارت و ضرر و زیان متداول عرفی منع قانونی ندارد.»[۴]

همچنین رای وحدت رویه که جنبه تفسیر قانون را دارد باید تنها در خصوص موضوعی که راجع به آن صادر شده به کار برده شود و نمی توان حکم آن را به موارد دیگر، حتی مشابه تسری داد. علاوه بر آن نباید رای وحدت رویه تفسیر موسع شود و از آنجا که موضوع رای وحدت رویه، دیه و ارش است، به موجب ان فقط جایی که دیه تعیین شده است، نباید ارش تعیین شود و در مورد هزینه های درمانی که ماهیتاً با دیه و ارش تفاوت دارد، قابلیت استناد ندارد. همچنین استناد به اطلاق ادله برای انحصار جبران خسارت به وسیله دیه کافی نیست، زیرا اطلاق ادله وارد شده در این موضوع منافاتی با ادله دیگری که دلالت بر لزوم جبران خسارتهای زاید بر دیه بنماید، ندارد.

۳-۴-افزایش نقش دولت (ترمیم نقص نظریه تقصیر در خصوص وسائل نقلیه موتوری زمینی)

۳-۴-۱-استفاده از سازوکار بیمه

از همان زمانی که انسان به صورت بسیار ساده و ابتدایی و در کوه ها و غارها زندگی می کرد این احساس را خداوند در درون او ایجاد کرده بود که برای حفظ خود و حقوق مرتبط با آن باید راه حلی پیدا کند و جلو ضرر اعم از مالی و جانی را بگیرد. این دغدغه و بیم وارد آمدن خسارات مالی و جانی باعث شد که انسان ها هر روز بهتر از روز قبل برای دفع ضرر و زیان های احتمالی راه حلی را پیدا نمایند و جلو آن را بگیرند (پیشگیری) و یا اینکه تدابیری بیندیشند که در صورت بروز حوادث ضرر و زیان آن به وسایل دیگر قابل جبران باشد، یا به عبارت دیگر راه های جبران خسارت تقویت شود. هر چند بیمه به معنای امروزی موضوعی است که نسبت به سایر مباحث اقتصادی عمر طولانی ندارد اما در دوران های قدیم عملکرد و تدابیری توسط قدما وجود داشته که بی شباهت به بیمه به معنای امروزی آن نیست.