چنانچه پیشتر گفته شد، در متون فقهی ضرورت تمکین زوجه مصرح است، اما این تکلیف مطلق و بی­حدوحصر نبوده و به واسطه‌ی ادله‌ی حاکمی چون قاعده‌ی مشهور لاضرر و سایر ادله‌ی مذکور، تقییداتی بر آن مترتب می­شود. برای مثال، برخی فقها در فرض بیماری زوج، به استناد خوف ضرر به حق زوجه در خودداری از تمکین خاص حکم داده‌اند[۱] .
از سویی جاعل شریعت به دلیل احاطه‌ی کامل بر مفاسد و مصالح واقعیه‌ی احکام در برخی مواضع مانند حالت حیض و نفاس زوجه یا محرم بودن وی و نیز ایلاء و ظهار آمیزش را منع کرده است[۲] .هم چنین مواردی مانند اعمال حق حبس از ناحیه‌ی زوجه را از دیگر مصادیق جواز خودداری از تمکین خاص ذکر کرده است.

قانون­گذار ایران نیز در ماده‌ی ۱۱۰۲ قانون مدنی این اصل را به رسمیت شناخته است که: «همین که نکاح به طور صحت واقع شد روابط زوجیت بین طرفین موجود و حقوق و تکالیف زوجین در مقابل همدیگر برقرار می­شود.»؛ ماده ۱۱۰۸ این قانون نیز در حکمی کلی مقرر کرده است که «هرگاه زن بدون مانع مشروع از ادای وظایف زوجیت امتناع کند، مستحق نفقه نخواهد بود».

افزون بر فروضی که قانون­گذار حکم جواز خودداری زوجه از تمکین را به تصریح یا تلویح بیان کرده، موارد متعدد دیگری نیز متصور است که چنین تصریحی را می­طلبد. بر این اساس در این نوشتار پس از ذکر مصادیق تأیید شده‌ی قانون­گذار مصادیق نیازمند تقنین احصا و در پایان نیز برخی موارد اختلافی تبیین شده است.

پایان نامه:جایگاه مهریه و نفقه بر تمکین زوجه در حقوق ایران

بند اول: ابتلای زوج به امراض مقاربتی
در قوانین موضوعه‌ی ایران، قانون­گذار تنها در ماده‌ی ۱۱۲۷ قانون مدنی به صراحت جواز خودداری زوجه از تمکین خاص را موضوع حکم قرار داده است. به موجب این ماده «هرگاه شوهر بعد از عقد مبتلا به یکی از امراض مقاربتی گردد زن حق خواهد داشت که از نزدیکی با او امتناع نماید و امتناع به علت مزبور مانع حق نفقه نخواهد بود» (م ۱۱۲۷ ق.م) در این ماده، موارد زیر قابل توجه است:

الف) حکم این ماده بر قاعده‌ی لاضرر مبتنی است. در واقع علی‌رغم اینکه، زوجه مکلف به تمکین خاص بوده و اطاعت نکردن وی موجب سلب حق نفقه خواهد بود، چنانچه به علت امراض مقاربتی یا علل دیگر چنین تمکینی موجبات ورود خسارت و ضرر به زوجه را فراهم آورد، قاعده‌ی لاضرر وجوب اطاعت را بر می­دارد؛ بی­آنکه تمکین نکردن زوجه حق نفقه‌ی وی را ساقط ‌کند، اما اگر زوجه با فرض علم و وقوف به وجود مرض، از زوج تمکین کرد، بنابر قاعده‌ی اقدام زوج ضامن نیست؛

ب) این ماده درباره‌ی ابتلای زوج به امراض مقاربتی پس از عقد نکاح، به صراحت تقریر حکم می­ کند ولی نسبت به فرض ابتلای زوج پیش از عقد نکاح، تصریحی ندارد. مشخص نیست که از دید مقنن حدوث این امراض پس از انعقاد نکاح چه ویژگی‌ای داشته که صرفاً این فرض را تصریح کرده است در حالی ­که همواره امکان ابتلای به این بیماری­ها پیش از عقد نکاح نیز وجود دارد. حصری بودن موارد فسخ نکاح در نظام حقوقی ایران و تسری ندادن این موارد به فرض ابتلای زوج به امراض مقاربتی، نقص حکم این ماده را آشکارتر می­سازد. بنابراین اقدام بر اساس مر این ماده‌ی قانونی این نتیجه را به دنبال خواهد داشت که حدوث این امراض پیش از عقد نکاح مجوزی برای خودداری زوجه از تمکین خاص تلقی نشده و نشوز وی را در پی خواهد داشت؛ نتیجه­ای که به لحاظ تعارض با قاعده‌ی لاضرر باید از آن اجتناب کرد. به عبارت دیگر، از آنجا که حکم این ماده شامل فرض مذکور نمی‌شود، باید با استناد به قاعده‌ی لاضرر، زوجه را از چنین تمکینی معاف دانست.

بند دوم: استفاده از حق حبس
یکی از حقوقی که فقهای امامیه برای زوجه به رسمیت شناخته و آن را موجبی برای جواز  خودداری از تمکین خاص وی می­دانند، حق حبس است. بدین معنی ­که زوجه می ­تواند تا دریافت تمام مهریه‌ی خود، از تمکین خودداری کند[۳]،برخی از ایشان، حق حبس زوجه را حقی اجماعی برای وی دانسته و بر این باورند که عقد نکاح استحقاق بضع را برای زوج و استحقاق مهر را برای زوجه، به همراه دارد[۴]. لذا به استناد عموم عسروحرج و لاضرر زوجه می ­تواند تا هنگام دریافت تمام مهر از تمکین خاص اجتناب کند[۵] .این امر نشوز محسوب نشده و حق نفقه‌ی وی را ساقط نمی‌کند.

میان فقها، نویسندگان و محاکم کشور در این خصوص اتفاق است که حق حبس ناظر بر تمکین خاص بوده و مجوزی برای خودداری از چنین تمکینی محسوب می­شود بدون آنکه مسقط حق نفقه‌ی زوجه باشد. با وجود این همواره میان ایشان در خصوص شمول حق حبس نسبت به تمکین عام نیز اختلاف بود؛ ­به گونه ای­که، این اختلاف عقیده، به صدور آرای متفاوتی از محاکم نیز منجر شده بود؛ اخیراً هیئت عمومی دیوان عالی کشور با صدور رأی وحدت رویه­ای به این اختلاف آراء پایان داده و حق حبس زوجه را نسبت به هر دو قسم تمکین خاص و عام به رسمیت شناخته است.

قانون­گذار ایران نیز در مواد ۱۰۸۵ و  ۱۰۸۶ قانون مدنی بر این حق صحه گذاشته و احکام آن را بیان کرده است. به موجب ماده ی ۱۰۸۵ «زن می ­تواند تا مهر به او تسلیم نشده، از ایفای وظایفی که در مقابل شوهر دارد امتناع کند» و به موجب ماده ی ۱۰۸۶ «اگر زن قبل از اخذ مهریه به اختیار خود به ایفای وظایفی که در مقابل شوهر دارد قیام نمود، دیگر نمی­تواند از حکم ماده ی قبل استفاده کند، مع­ذلک حقی که برای مطالبه‌ی

مهر دارد ساقط نخواهد شد».

بند سوم: بیماری زوجه
فرض بیماری زوجه به­گونه­ای که تمکین خاص منجر به تشدید بیماری یا تأخیر در بهبودی وی شود، از جمله مصادیقی است که به رغم سکوت قانون­گذار به استناد قاعده‌ی لاضرر باید به جواز خودداری زوجه از تمکین خاص حکم نمود. بر این فرض باید مصادیق ایجاب‌­کننده‌ی ضرورت درمان زوجه در خارج از محیط منزل را اضافه کرد.

بند چهارم: ابتلای زوج به امراض مسری
ابتلای زوج به مرضی مسری بدون آنکه مشمول عنوان امراض مقاربتی موضوع ماده ۱۱۲۷ قانون مدنی شود، را نیز می­توان از فروضی برشمرد که به استناد قاعده‌ی لاضرر نه تنها زوجه را مجاز به خودداری از تمکین خاص می‌کند، بلکه حتی تمکین خاص را در این موارد به واسطه‌ی تهدید جان مسلم، مشمول حکم حرمت می کند[۶].

بندپنجم: انحرافات جنسی زوج
انحراف جنسی هنگامی است که غریزه‌ی طبیعی که به منظور بقای نسل است، به انحراف کشیده شود. این خود می ­تواند علامتی از یک اختلال روانی یا یک ضایعه‌ی عضوی یا ناشی از بدآموزی و مسائل اجتماعی باشد[۷] .بنابراین در منحرفان جنسی موضوع علاقه‌ی انسان در روابط جنسی از حالت طبیعی خارج شده و تمایلات غیر طبیعی را دربرمی­گیرد. انحرافات جنسی شامل مصادیق متعددی است. برخی اقسام این انحرافات مانند دیگرآزاریدیگرآزاری توأم با خودآزاری، جنون مقاربت و وطی در دبر، می ­تواند به استناد قاعده‌ی لاضرر مجوزی برای خودداری زوجه از تمکین خاص تلقی شود.

الف:دیگرآزاری
دیگرآزاری عبارت است از وارد کردن رنج و آزار جسمی یا روانی بر شخصی دیگر، به منظور حصول تحریک جنسی[۸]. این انحراف اقسام متعددی دارد، از این میان، سادیسم سمبولیک که فرد مبتلا از تحقیر و آزار روحی دیگران لذت برده و در نتیجه با پایمال کردن شخصیت آنها ارضاء می­شود[۹] و نیز سادیسم بدنی، واقعی یا فیزیولوژیک که فرد مبتلا دیگران را آزار جسمی داده و از ضرب و جرح ساده تا قتل و سوزاندن افراد مورد نظر خود پیش می­رود[۱۰] از جمله مصادیقی است که تمکین نکردن زوجه را توجیه می‌کند؛ به ویژه آنکه گذشته از قاعده‌ی عام لاضرر، حکم مقرر در ماده‌ی ۱۱۱۵ قانون مدنی نیز پشتوانه‌ی قانونی آن است. هر چند که در متون فقهی، در خصوص هر یک از انحرافات یاد شده بحث مستقلی وجود ندارد، ولی مطابق فقه اسلام، این امر مسلم است که این پدیده به هر شکل ممکن ـ چه روانی و چه جسمی ـ حرام بوده و یک رذیلت اخلاقی بزرگ محسوب می­‌شود.

ب: دیگرآزاری توأم با خودآزاری
در این انحراف جنسی، اغلب دو انحراف دیگرآزاری و خودآزاری به صورت توأم رخ می‌دهد.  فرد منحرف نه تنها از رنج دادن دیگران بلکه از رنج کشیدن خود نیز لذّت می­برد[۱۱]. از آنجا که در این انحراف جنسی آمیزش همواره با آزار بدنی و شکنجه‌ی زوجه توأم است، می­توان با استناد به قاعده‌ی لاضرر حکم به ممنوعیت تمکین خاص زوجه داد.

پ: جنون مقاربت
در جنون مقاربت زن یا مرد فعالیت بیش از حد و شدید جنسی و تمایل جنسی ممتد داشته و همه‌ی امور زندگی خود را در اطراف این فعالیت متمرکز می­‌کند[۱۲] .بر این اساس جنون مقاربت، تمایل تسکین­ناپذیر جنسی است که موجب اختلال در وضع شغلی، خانوادگی و اجتماعی مبتلایان به آن می‌شود. منحرفان مذکور تمام همّ و غمّ خود را مصروف امور جنسی کرده و از ارتکاب انواع انحرافات جنسی و هرزگی ابایی ندارند [۱۳]. در صورتی­که زوج دچار انحراف جنون مقاربت بوده و این امر موجبات اضرار زوجه را، اعم از ضرر بدنی یا روحی‌ـ روانی، فراهم آورد، می­توان به استناد قاعده‌ی لاضرر چنین زوجه­ای را از تمکین خاص معاف دانست.

ت:وطی در دبر
از دیگر انحرافات جنسی، وطی در دبر است. با توجه به اینکه در حال حاضر، دانشمندان علوم پزشکی و روان‌پزشکی این شیوه‌ی مقاربت را نوعی انحراف جنسی تلقی کرده و به تفصیل از عوارض سوء جسمی و روانی وارد بر زوجه در نتیجه‌ی چنین آمیزشی سخن به میان می­آورند، این پرسش مطرح می­شود که آیا این شیوه‌ی برقراری رابطه‌‌ی جنسی می ­تواند از موارد جواز خودداری زوجه از تمکین خاص تلقی شود؟

اهمیت این پرسش از آن جهت است که مشهور فقهای امامیه با استناد به کتاب، سنت و اجماع  حکم وطی در دبر را کراهت می­دانند و نه حرمت[۱۴] در مقابل، برخی از فقها همچون قمیین، ابن حمزه، ابی الفتوح، راوندی و ابی المکارم قائل به حرمت هستند[۱۵]. چنان‌که پیشتر گفته شد، این اختلاف آراء از تفاوت برداشت ایشان نسبت به عبارت «انّی شئتم» در کلام باری­تعالی و نیز روایات استنادی ناشی می­شود. صرف ­نظر از اختلاف دیدگاه­ها در این باره، با توجه به اضرار زوجه در چنین آمیزشی قاعده‌ی لاضرر امتناع وی از تمکین خاص را تجویز می­ کند. این نتیجه­ در برخی تألیفات حقوقی نیز تأکید شده است. در حالت عادی که ضرورتی برای این عمل نباشد و زوجه در نتیجه‌ی چنین وضعیتی در عسروحرج قرار می­گیرد، زن می ­تواند تمکین ننماید[۱۶].

مبحث دوم: موارد اختلافی جواز خودداری زوجه از تمکین خاص
افزون بر آنچه گفته شد، برخی مصادیق هستند که در احصاء آنها به عنوان موارد جواز خودداری زوجه از تمکین خاص، میان فقها و نویسندگان حقوق، اختلاف است. این موارد به شرح زیر است:

گفتار اول: انتخاب مسکن علی­حده
قانون­گذار ایران در ماده‌ی ۱۱۱۵ قانون مدنی به زوجه اختیار داده که در صورت خوف ضرر بدنی، مالی یا شرافتی برای وی، مسکن علی­حده اختیار کند. ضرر شرافتی موضوع این ماده را بیم زن دانسته ­اند از آنکه «بر اثر داد و فریاد و فحش‌های ناموسی از طرف شوهر توجه همسایگان و عابرین جلب شود و آبروی زن بریزد یا آنکه شوهر اشخاص ناشایست را به منزل بیاورد و زن بیم آن داشته باشد که رفت و آمد آنها، موجب هتک احترام زن از نظر محیط اجتماعی گردد»[۱۷]. این ماده به نحو کلی، فقط متضمن حکم جواز اختیار مسکن مستقل در صورت بیم ضرر مذکور است،بدون آنکه ابهامات بسیار وارد بر این ماده و نیز شمول یا شامل نشدن این حکم نسبت به جواز خودداری زوجه از تمکین خاص را پاسخ‌گو باشد.

[۱]- محمد بن حسن ابی جعفر طوسی، مبسوط فی فقه الامامیه ج۴،، تحقیق: محمد باقر بهبودی، تهران، مکتبه المرتضویه، طوسی ۱۳۸۷: ص۳۱۷٫

[۲]- حمزه بن علی بن زهره حلبی،غنیه النزوع الی علمی الاصول و الفروع، تحقیق: شیخ ابراهیم بهادری، قم، انتشارات امام صادق، ۱۴۱۷، ۳۶۳٫

[۳]- محمد حسن نجفی،جواهر لکلام فی شرح شرایع السلام، ج۳۱، ص۴۱٫

[۴] – همان،ص۴۱؛ ، زین­الدین ابی علی الحسن بن ابی­طالب بن ابی­المجد یوسفی (فاضل الآبی،)کشف الرموز، تحقیق اشتهاردی و یزدی، قم، جامعه المدرسین، ج ۲٫یوسفی۱۴۱۰: ج۲، ص۱۹۳؛

[۵] -محمد حسن نجفی،پیشین،ص۴۱٫