۱-۳-۱  مقایسه عقد ضمان با انتقال طلب و دین
 

ماده ۶۸۴ قانون مدنی در تعریف عقد ضمان بیان کرده «عقد ضمان عبارت است از اینکه شخصی مالی را که بر ذمه دیگری است به عهده بگیرد». از آنچه درباره تعریف عقد ضمان گفته شد چنین بر می‌آید:

اول اینکه ضمان عقدی است رضایی و با توافق ضامن و طلبکار، مستقیماً دین به ذمه ضامن منتقل می‌شود.

دوم اینکه عقد ضمان از عقود معوض است به نحوی که تعهد ضامن و سقوط طلب مضمون له از مضمون عنه، در مقابل یکدیگر قرار می‌گیرند.

سوم اینکه عقد ضمان یا به عبارت دیگر تعهد ضامن، امری است تبعی، که مبنای آن دین مضمون عنه به طلبکار است.

چهارم اینکه عقد ضمان، عقدی است مبنی بر مسامحه و نه معامله.

پنجمین مورد اینکه عقد ضمان لازم است.

درحقوق ما برای تعهد، اصالت وجود قائل شده (صرف‌نظر از شخصیت دو طرف آن) که با تراضی قابل انتقال است.

اما واقعیت آن است که به کلی انتقال طلب با عقد ضمان تفاوت دارد چراکه در انتقال طلب، طلبکار به موجب عقد، طلب خود را به دیگری منتقل می‌کند، اما در عقد ضمان، بعد از انعقاد عقد ضمان، طلبکار، طلب خود را حفظ کرده به عبارت دیگر طلب مضمون‌له، منتقل به دیگری نمی‌شود.

به عنوان مثال یکی از موارد انتقال طلب در حقوق داخلی کشورمان ماده ۲۶ قانون بیمه مصوب ۷/۲/۱۳۱۶ است، این ماده مقرر می‌دارد: «در تمام مدت اعتبار قرارداد بیمه عمر، بیمه‌گذار حق دارد وجه معینه در بیمه‌نامه را به دیگری منتقل نماید. انتقال مزبور باید به امضای انتقال دهنده و بیمه­گر برسد.»

بیمه­گر نسبت به این انتقال شخص ثالث است، معذالک جلب رضای او (نه به عنوان یکی از اطراف عقد) ضرورت دارد و این انتقال بدون تنفیذ او در حق او واجد اثر نیست.

بعد از انعقاد عقد ضمان، تضمینات دین و دفاعیات مربوط به آن ساقط می‌شود، چرا که ذمه مضمون عنه ساقط گردیده که به تبع آن تضمینات وابسته به ذمه او و دفاعیات نیز ساقط می‌شود، به عبارت دیگر دینی که برعهده مضمون عنه بوده، غیر از دین ضامن است که از عقد ضمان ناشی شده.

اما در انتقال طلب، تمامی تضمینات وابسته به آن طلب که قبل از انتقال وجود داشته، بعد از انتقال به قوت خود باقی بوده لذا منتقل الیه می‌تواند از وثیقه عینی طلب و از ضامن و از حق تقدیم بهره‌وری کند.

همچنین مدیون، از همه دفاعیات قانونی خود بهره‌مند است. بعنوان مثال ایراد مرور زمان.

البته در این زمینه نظر مخالف نیز وجود دارد به نحوی که معتقد بر بقای تضمینات دین سابق، همچنین امکان استناد به ایرادها و دفاع‌های مربوط به دین سابق در عقد ضمان هستند. و این امر را از موارد افتراق عقد ضمان با انتقال طلب نمی‌دانند.

در حقیقت، عقد ضمان، بعنوان یک نهاد مستقل در حقوق ما شناخته شده و با مفهوم انتقال دین به مفهوم سنتی خود انطباق کامل ندارد به عبارت دیگر علی‌رغم وجود شباهت با آن، نمی‌توان شرایط و آثار آن مفهوم را بطور کامل در عقد ضمان اجرا کرد.

در قیاس بین عقد ضمان و انتقال دین، بادرنظر گرفتن تعریف مندرج در ماده ۶۸۴ قانون مدنی برای عقد ضمان، نیز می‌توان گفت که آن دو بایگدیگر متفاوت، هستند.

در پایان می‌توان گفت، مبنای عقد ضمان برانتقال دین نمی‌باشد، هرچند ممکن است در مورد ضمان نقل ذمه به ذمه، به تسامح مفهوم انتقال دین استنباط شود، اما نمی‌توان آن را با مفهوم cession de dette اشتباه گرفت، چرا که عبارت انتقال دین ترجمه اصطلاح cession de dette بوده که در حقوق خارجی، ویژگیهای مختص به خود داشته، و در تطبیق آن با عقد ضمان مندرج در قانون مدنی و فقه، مشخص می‌گردد، چه از نظر تعریف و چه از نظر آثار حقوقی با یکدیگر متفاوت می‌باشند.

۱-۳-۲ مقایسه عقد حواله با انتقال طلب و دین
 

در ابتدا برای تبیین مفهوم حواله و اینکه مبنای ماهیت حواله انتقال طلب است یا انتقال دین، می‌بایست عقاید علمای حقوق بالاخص فقهای عظام را در این زمینه بررسی نمود تا قیاس بین عقد حواله و انتقال طلب بهتر صورت گیرد.

معمولاً در تعریف عقد حواله، چهارنظر، ملاک بررسی قرار می‌گیرد:

۱- اینکه در عقد حواله، مبنا،‌ انتقال دین است و حواله را انتقال ذمه‌ای به ذمه‌ای دیگر می‌دانند. (الحواله انتقال من ذمه الی ذمه).

با این توضیح که طلب از جهت طلبکار، طلب نامیده می‌شود و از جهت بدهکار، دین، به عبارت دیگر ذمه بعنوان ظرفی برای دین محسوب می‌شود نه ظرفی برای طلب.

یا در تعریفی دیگر حواله را عبارت از این می‌دانند که شخص بدهکار دین خود را از ذمه خود به ذمه دیگری منتقل کند. (الحواله احاله المدیون دینه من ذمه الی ذمه غیره)

لذا با درنظرگرفتن تعریف مندرج در ماده ۷۲۴ قانون مدنی، همانگونه که مقرر می‌دارد: «حواله عقدی است که به موجب آن، طلب شخصی از ذمه مدیون به ذمه شخص ثالثی منتقل می‌گردد»، به نظر می‌رسد، با این تعاریف مطابقتی نداشته باشد، چرا که :

۱- در این ماده، ذمه، ظرف طلب قرار گرفته،‌ حال آنکه در عقد حوال ذمه، ظرف دین است.

۲- در عقد حواله، انتقال ذمه و به عبارت دقیق‌تر،‌ انتقال دین وجود دارد اما در تعریف قانون مدنی، متعلق انتقال را طلب قرار داده و حواله را انتقال طلب می‌داند.

اما نقطه مثبت تعریف مندرج در قانون مدنی این است که با درج عبارت شخص ثالث در این تعریف، باعث شده عقد ضمان از تعریف عقد حواله خارج شود چرا که در عقد ضمان، بر ذمه ضامن، دین مدیون اصلی قرار می‌گیرد و ضامن در این عقد، شخص ثالث محسوب نمی‌شود.

از فحوای کلام معتقدین براین نظر چنین استنباط می‌شود که، در رابطه حقوقی طلب، دونفر وجود دارند، (طلبکار و بدهکار) و در عقد حواله آنچه که تغییر می‌کند فقط شخص مدیون است و ذمه شخص ثالث (محال علیه) جایگزین ذمه مدیون می‌شود،‌ البته مشروط براینکه عقد حواله از طرف محال علیه تنفیذ شود.

به عبارت دیگر در عقد حواله، طرف دیگر یعنی طلبکار تغییر نمی‌کند و پس از عقد حواله، طلب طلبکار، همچنان قائم به شخص او باقی می‌ماند. (همان طور که قبل از عقد نیز قائم به شخص او بوده).

بنابراین ماهیت چنین امری، معنایی جز انتقال دین ندارد، هرچند چنین انتقال دینی با انتقال دین به معنی cession de dette تفاوت دارد.

۲- اینکه در عقد حواله، مبنا، انتقال طلب است؛ در حنفیه، محور عقد حواله بر انتقال طلب قرار گرفته با این شرح که در عقد حواله، حق رجوع طلبکار به مدیون، تبدیل می‌شود به اینکه طلبکار می‌تواند از محال علیه، مطالبه طلب کند، به عبارت دیگر در عقد حواله، این طلب است که مورد نقل وانتقال قرار می‌گیرد نه دین.

از آنچه گفته شد این امر بدست می‌آید که آنچه در نظر فقهای حنفیه مطرح شده بازهم نظری را می‌پذیرد که برمبنای انتقال دین قرار گرفته لذا آن‌چنان که به انتقال دین پرداخته شده به انتقال طلب توجه نشده چرا که در تبیین انتقال طلب، از تعابیر انتقال دین استفاده می‌شود همچنین اینکه، نتیجه آن همان نتیجه انتقال دین است بنابراین کاربرد انتقال طلب کمتر مدنظر بوده است.

در فقه امامیه نیز به نظریه انتقال طلب پرداخته شده به نحوی که برخی از فقها معتقد بودند که عقد حواله دائر مدار این امر که محتال، طلبکار محیل محسوب می‌شود و محیل نیز طلبکار محال علیه، همان‌طور که ملاحظه می‌شود در عقد حواله عقدی معاوضی است، محتال طلب خود را به محیل منتقل می‌کند و متعاقب آن محیل مالک مافی ذمه خود می‌گردد (باعث سقوط تعهد می‌گردد) و در ازای این انتقال، طلب محیل نیز به محتال منتقل می‌شود.

آنچه درنظریه فوق مشهود است را می‌توان در موارد ذیل خلاصه کرد:

۱- انتقال طلب دو سویه است به نحوی که هم محتال و هم محیل مبادرت به انتقال طلب می‌کنند.

۲- در این نحوه از انتقال طلب، طلب محتال ایفاء می‌شود.

۳- در این نحوه از انتقال، رضایت محال علیه به طور مطلق لازم نمی‌باشد.