پیش از بررسی حکم مسأله لازم است ابتدا به چند نکته اشاره کنیم:
اولاً؛ درتعریف عقود غیرمعاوض گفته‌اند عقودی هستند که درآن‌ها یکی از طرفین مالی را به طور رایگان به دیگری واگذار می‌کند و یا اگر تعهدی نیز بر انتقال گیرنده شرط می‌شود بین این تعهد و موضوع اصلی عقد همبستگی به وجود نمی‌آید. مانند هبه غیرمعوّض، صلح مجانی، وصیت و وقف. هم‌چنین آن دسته از عقودی که ممکن است در آن‌ها مالی به رایگان و بدون عوض به دیگری واگذار نگردد، ولی یک طرف معامله یا قانون طرف دیگر را نسبت به آن مال امین قرار می‌دهد از قبیل عقد ودیعه، عقد عاریه، عقد مضاربه، عقد مزارعه، عقد مساقات، عقد وکالت و عقد رهن که عقود امانی نیز نامیده می‌شوند، مشمول عقود غیرمعاوض می‌شوند.
ثانیاً؛ معوّض یا غیرمعوّض بودن عقد دراینجا با تقسیم‌بندی معمول و مصطلح آن تفاوت دارد. در تقسیم‌بندی معمول مثلاً عقد مضاربه جزء عقود معوّض شمرده می‌شود ولی در اینجا نظر ما متوجه به مالی است که از سوی مالک برای مضاربه در اختیار عامل قرار داده می‌شود وعامل در برابر آن مال جز در صورت تعدّی و تفریط تعهدی ندارد. لذا آن را در گروه عقود غیرمعاوضی دسته‌بندی می‌کنیم. به همین ترتیب است عقود وکالت، مزارعه و مساقات برای مثال درعقد وکالت اگر چه ممکن است برای وکیل اجرتی تعیین شود ولی هرگاه مالی از سوی موکل در اختیار وکیل نهاده شود وکیل نسبت به آن مال امین محسوب می‌شود و در مقابل این تسلّط عوض قرار داده نشده است.
لذا به عنوان قاعده کلی می‌توان گفت عقودی که در آن‌ها مالی به طرف مقابل تسلیم می‌شود ولی در مقابل این تصرّف عوضی معین شده است خواه، اصل عقد معوّض باشد و خواه معوّض نباشد، عقد غیرمعاوض به حساب می‌آید. البته اعمال این قاعده در عقد اجاره کمی دشوار است. زیرا از یک لحاظ اجرتی که از طرف مستأجر در برابر تملیک منفعت به موجر پرداخت می‌شود، عقد اجاره را در زمره عقود معوّض داخل می‌کند و از لحاظ دیگر قانون، مستأجر را نسبت به عین مستأجره در صورتی که تعدّی و تفریط نکرده باشد، امین دانسته است (ماده ۴۹۳ ق.م) و از این بابت عقد اجاره جز عقود امانی خواهد بود. برای رفع این مشکل باید بگوییم که نسبت به جنبه معاوضی آن قواعد مربوط به عقود معاوضی فاسد و نسبت به جنبه امانی آن قواعد مربوط به عقود غیر معاوضی فاسد جاری می‌شود. بنابراین در عقد اجاره، عین مستأجره که مورد عقد اجاره است مشمول قواعد جاری بر عقود معاوض بوده و ضمان‌آور می‌باشد.[۱]
جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :
پایان نامه ارشد:آثار فساد عقد در فقه امامیه، فقه عامّه و حقوق ایران
ثالثاً؛ بحث در مورد ضمان یا عدم ضمان گیرنده مال در عقود غیر معاوضی فاسد مقید به حالتی است که فساد عقد ناشی از معیوب بودن اراده یا عدم اهلیت مالک نباشد. هرگاه اراده مالک معیوب باشد و یا مالک فاقد اهلیت لازم برای تصرّف در اموال و حقوق مالی خود باشد، قطعاً گیرنده مال ضامن است.[۲]
در این مورد ماده ۶۱۰ ق.م می‌گوید: «در ودیعه طرفین باید اهیلت برای معامله را داشته باشند و اگر کسی مالی را از کسی دیگر که برای معامله اهلیت ندارد به عنوان ودیعه قبول کند باید آن را به ولی او، ردّ نماید و اگر در ید او ناقص یا تلف شود ضامن است.» لذا سخن اصلی در جایی است که اراده مالک سالم باشد و عقد به دلایل دیگری باطل باشد.
حال با توجه به نکات گفته شده باید دید، آیا گیرنده مالی در عقود غیرمعاوضی فاسد امین مالک است و تنها در صورت تقصیر مسؤول تلف قرار می‌گیرد یا در زمره غاصبان است و در هر حال ضامن مال است هرچند تلف مستند به او نباشد؟
مستندات عدم ضمان در عقود غیر معاوضی فاسد
در مباحث گذشته دانسته شد عقود معوض در صورت بطلان هیچ آثاری بر آن مترتب نیست و گیرنده مال ضامن عین و منافع مال مورد معامله است و باید عین مال را به مالک ردّ کند و در صورت تلف باید مثل یا قیمت آن را به مالک ردّ کند. در صورت بطلان عقود غیر معاوضی یا رایگان هم هیچ اثر حقوقی بر آن مترتب نیست، گیرنده مال در این عقود ضامن مورد معامله نیست و فقط باید عین مورد معامله را به مالک ردّ کند. در ذیل این فصل مستندات عدم ضمان گیرنده مال مورد معامله مورد بررسی قرار خواهیم داد.
مبحث یکم: بررسی مستندات عدم ضمان در فقه
دانشمندان فقه امامیه برای عدم ضمان گیرنده مال مقبوض به عقد غیر معاوضی فاسد به قاعده: «ما لایُضمَن بِصَحِیحِه لایُضمَن بِفاسِدِه» استناد می‌کنند. آن‌چه مانند اصل اهمیت دارد مدارک و مبانی این قاعده است و گرنه خود این قاعده (عکس) مانند اصل آن (کُلُّ ما یُضمَن بِصَحِیحِهِ یُضمَن بِفاسِدِه) نه در آیه و روایتی آمده و نه در معقد اجماعی واقع شده است و باید به اثبات برسد. و حتّی بعضی از فقیهانی که اصل قاعده را پذیرفته‌اند در عکس آن تردید کرده‌اند. به طور مثال صاحب جواهر از کلام بعضی از فقهای، اجماعی بودن اصل قاعده را استظهار نموده است و حجیت
قاعده اصل را غیرقابل تردید دانسته است. ولی در مورد عکس قاعده در دو موضع از کتاب جواهر دو نظر متفاوت بیان نموده است. ابتدا در کتاب بیع حجیت قاعده را نفی می‌کند و می‌گوید: دلیلی برحجیت عکس قاعده وجود ندارد مگر اقدام مجانی مالک، لکن اقدام مجانی مالک مقید به صورت صحت عقد است به ویژه در فرضی که دافع جاهل به فساد عقد و گیرنده عالم به فساد باشد. با انتفاء قید (صحت عقد) مقید (اقدام مجانی به تصرّف بدون عوض) نیز منتفی می‌گردد. لذا تصرّف قابض بدون اذن بوده و مشمول عموم قاعده ضمان ید خواهد شد.[۳]
اما ایشان در کتاب غصب سعی کرده‌اند که حجیت عکس قاعده را به این نحو به اثبات برسانند که: عدم ضمان، از احکام مخصوص عقد صحیح نیست همان‌گونه که اذن مالک به تصرّف، مقید به عقد صحیح نیست؛ زیرا متعاقدین به ملاحظه مفاد و مقتضای مشترک میان عقد صحیح و باطل که عدم ضمان باشد، اقدام به قبض و اقباض نموده‌اند. و زعم صحت عقد، از سوی هر دو یا یکی از متعاقدین، قید اذن مالک نبوده است، بلکه داعی و انگیزه اذن مالک بوده است.[۴] از اینرو با انتفاء صحت عقد، اذن آن منتفی نمی‌گردد.
در هرحال برای اثبات عکس قاعده به چند دلیل استدلال شده است:
گفتار یکم: اجماع
بعضی از فقهاء برای اثبات قاعده: «ما لا یُضمَن بِصَحِیحِه لایُضمَن بِفاسِدِه» به اجماع تمسک کرده‌اند. که هم اشکال صغروی دارد، چرا که قیام اجامع محقق نیست؛ و هم اشکال کبروی دارد، برای این‌که اجماع در بحث مذکور حجیت ندارد. زیرا از نوع اجماع اصولی نیست تا حجت باشد، بلکه از نوع اجماع مدرکی است که باید مدرک آن را جستجو کرد.[۵]
گفتار دوم: قیاس اولویت
از نظر شیخ طوسی دلیل ضمان، اقدام است و هرگاه در عقد صحیح اقدام موجب ضمان نباشد، مثل رهن صحیح، در عقد فاسد نیز موجب ضمان نخواهد بود، چرا که عقد فاسد شرعاً لغو محض و به منزله معدوم است، به طریق اولی باید موجب ضمان نباشد. در کتاب مبسوط شیخ طوسی در مورد علّت عدم ضمان مرتهن در رهن فاسد چنین گفته است: «لأن صحیح الرهن غیر مضمون علیه فکیف فاسده»[۶] شیخ انصاری از عبارت: «فکیف فاسده» استظهار نموده‌اند که: شیخ الطائفه مدرک حجیت عکس قاعده را قیاس اولویت می‌دانند.[۷] حاصل قیاس اولویت این است که عقد صحیح مثل هبه یا اجاره هرگاه متقضی ضمان نباشد و به طور مجانی واقع شود. پس فاسد آن به طریق اولی مقتضی ضمان نیست، زیرا سبب ضمان یا اقدام است یا حکم شارع. اما اقدام، فرض این است که در مورد بحث وجود ندارد، و اما حکم شارع نیز منتقی است، چون عقد فاسد در حکم عدم است.[۸] و اقدام بر ضمان خاص (عوض المسمّی) واقع شده که شارع آن را امضا نکرده است، و برضمان واقعی هم اقدام نشده است. و زمانی که عقد صحیح موجب ضمان نباشد پس باطل آن به طریق اولی ضمان‌آور نخواهد بود؛ چون در اینجا اصلاً ضمانی نیست که بحث از بقاء یا انتقای آن در فرض فساد شود.[۹]
شیخ انصاری در پاسخ از این استدلال گفته است در رهن و اجاره، مالک عین مستأجره و عین مرهونه را به تصرّف مستأجر و مرتهن داده است و شارع مقدس این تسلّط و تصرّف را امضا نموده است. لذا موجبی برای ضمان وجود ندارد، ولی در اجاره و رهن باطل می‌توان گفت: چون عقد اجاره و رهن را امضا نکرده است تسلیط مالک فاقد اثر است. از این رو در عقد باطل ایجاب و اولویتی برای عدم ضمان وجود ندارد.[۱۰] به بیان دیگر در عقد صحیح، سبب عدم ضمان، مرکب از دو امر است:
الف: اقدام مالک به تسلیط مجانی؛
ب: امضاء اقدام مالک توسط شارع مقدس؛
در عقد فاسد به دلیل انتفاء جزء سبب (عدم امضاء شارع) سبب عدم ضمان تحقق نیافته است. لذا موجبی برای عدم ضمان وجود ندارد چه برسد به اولویت حکم به عدم ضمان.[۱۱] ممکن است که اولویت در اینجا بر عکس باشد؛ چرا که عقد هبه یا اجاره صحیح بعد از تراضی طرفین و امضا شارع اقتضاء دارد که ضمان‌آور نباشد. اما هرگاه عقد فاسد باشد وجهی برای نفی ضمان وجود ندارد. مضاف بر این‌که مقتضی «ید» ضمان است.[۱۲]
گفتار سوم: قاعده استیمان
برای توجیه عدم ضمان در مقبوض به عقد فاسد غیرمعوّض به این قاعده استدلال شده است: مبنی بر این‌که گرچه قاعده ضمان ید اقتضاء دارد که عقود فاسدی که صحیح آن‌ها ضمان‌آور نیست، موجب ضمان باشد، اما این قاعده به ادلّه قاعده استیمان تخصیص خورده است. حاصل قاعده استیمان این است که: کسی را که مالک بر مال خود امین بداند، ضامن نیست و این قاعده از بناء عقلاء و نصوص فراوانی که در ابواب ضمان واجاره و غیر این‌ها وارد شده بدست می‌آید.[۱۳]
ولی از این استدلال پاسخ داده‌اند که: اساساً قاعده ضمان ید، موارد تسلیط مجانی را شامل نمی‌شود تا در تخصیص قاعده به ادلّه استیمان نیاز داشته باشیم؛ بلکه این‌گونه موارد هم از تحت قاعده ضمان ید و هم از تحت ادله قاعده استیمان تخصصاً خارج است.[۱۴]
