یکی از ثمرات عشق، غم و اندوهی است که عموماً به واسطه ی دوری از معشوق گریبان عاشق را می گیرد. سعدی در این باره می گوید:
همای شخص من از آشیان شادی دور چو مرغ حلق بریده به خاک بر می‌گشت
(سعدی،437:1382)

این ویژگی از عشق در شعر معاصر اینگونه بروز کرده است:
آنکه می گوید دوستت دارم
خنیاگر غمگینی است
که آوازش را از دست داده است.
…آنکه می گوید دوستت دارم
دل اندوهگین شبی ست
که مهتابش را می جوید
ای کاش عشق رازبان سخن بود
(شاملو: 826)
سهراب نیز عشق را اندوهبار می داند:
و عشق، تنها عشق
مرا به وسعت اندوه زندگی ها برد
(سپهری: 306)
شاعر چنان با تنهایی خو کرده استکه از معشوق می خواهد او را رها کند :
مرا تنها گذار
ای چشم تبدار سرگردان!
مرا با رنج بودن تنها گذار.
مگذار خواب وجودم را پر پر کنم.
مگذار از بالش تاریک تنهایی سر بردارم
و به دامن بی تار و پود رویاها بیاویزم.
(سپهری: 84)
سهراب در همه حال، نگران در هم شکستن حریم تنهایی اش است. تنهایی که شاید بتوان آن را ثمره ی نگاه عارفانه ی او به هستی و مقوله ی عشق دانست:
به سراغ من اگر می آیی
نرم و آهسته بیا
تا مبادا ترکی بردارد چینی نازک تنهایی من
(سپهری:216 )
نرم نرمک خدای تیره غم
می نهد پا به معبد نگهم
می نویسد به روی هر دیوار
آیه هایی همه سیاه،سیاه
(فرخزاد:98 )

لیک ای عشق این همه از کار توست
سوزش من از ره رفتار توست
زندگی با تو سراسر ذلت است
غم، همیشه غم، همیشه محنت است
هرچه هست از غم به هم آمیخته است
وآن سراسر بر سر من ریخته است
(یوشیج: 37)
5-1-8 حضور دغدغه های اجتماعی در شعر امروز
شاعر عاشقانه سرای کلاسیک، گرایش و تمایلی برای سرودن درباره ی مردم و گفتن از دغدغه های اجتماعی دوره ¬ی خود ندارد. زیرا که معشوق همه وجوه زندگی او را به خود اختصاص داده است، اما عاشقانه ترین مجموعه ی شعرهای معاصر نیز ردپای حضور مردم و اجتماع قابل مشاهده است:
من به تن دردم نیست…
دم به دم در تن من
تن من یا تن مردم همه را با تن من ساخته اند.
(یوشیج: 758)
و یا در شعر فروغ چنین می خوانیم که:
من در میان توده ی سازنده ای قدم بر عرصه ی هستی نهاده ام
که گرچه نان ندارد، اما جای آن
میدان دید باز و وسیعی دارد
که مرزهای فعلی جغرافیایی اش
از جانب شمال به میدان پرطراوت و سبز تیر
و از جنوب به میدان باستانی اعدام
و در مناطق پر از ازدحام به میدان توپخانه رسیده است.
(فرخزاد: 134 )
سه عنصر انسان، اجتماع و سیاست را نمی توان از شعر معاصر جدا کرد. به سبب حضور این سه عنصر شعر از حالت فردیّت شاعر خارج شده و زندگی شاعر خواسته یا نا خواسته با اجتماع و سیاست پیوند یافته و شعر وسیله ای برای به تصویر کشیدن شرایط اجتماعی شده است:
هوا دلگیر
در ها بسته، سر ها در گریبان، دست ها پنهان
نفس ها ابر
دل ها خستهو غمگین
درختان اسکلت های بلورآجین
زمین دلمرده
سقف آسمان کوتاه
غبارآلوده مهر و ماه
زمستان است.
(اخوان، زمستان:97)
5-1-9 نقش پر رنگ تقدیر در شعر کلاسیک
وجود اندیشه تقدیرگرایی در اشعار عاشقانه ی کلاسیک به خوبی مشهود است؛ در شعر کلاسیک فارسی با این تصویر مواجهیم که عاشق نه به

خود بلکه بنا بر تقدیری که برایش رقم خورده، عشق می ورزد:
می خور که عاشقی نه به کسب است و اختیار این موهبـت رسیـد ز میـراث فطــرتــم
(حافظ، 1385: 255)
رضا به داده بده، وزجبین گره بگشـای که بر من و تو در اختیـار نگشـاده ست
( همان:112)

جزییات بیشتر

https://fekreshad.ir/%D9%BE%D8%A7%DB%8C%D8%A7%D9%86-%D9%86%D8%A7%D9%85%D9%87-%D8%A7%D8%B1%D8%B4%D8%AF-%D9%81%D8%B1%D8%A7%D8%B2-%D9%88-%D9%81%D8%B1%D9%88%D8%AF-%D9%87%D8%A7%DB%8C-%D8%AC%D8%A7%DB%8C%DA%AF%D8%A7%D9%87/

اعتقاد به این ویژگی در شعر شعرای مورد بررسی معاصر، فقط در سروده های سهراب دیده می شود:
کار ما نیست شناسایی “راز” گل سرخ،
کار ما شاید این است
که در “افسون” گل سرخ شناور باشیم.
(سپهری:298)
5-2 مقایسه ی ویژگی های معشوق در شعر گذشته و امروز
5-2-1 بیان ویژگی های فیزیکی معشوق در شعر کلاسیک و امروز
در همه ادوار شعر فارسی، شعرا، به بیان توصیفاتی از ظاهر معشوق پرداخته اند. البته با توجه به اینکه ملاک های زیبایی شناسی در هر دوره متفاوت است، معشوق سبک ها و دوره های گوناگون در زبان فارسی با خصوصیّتی خاص برجسته می شود. یکی از خصوصیات توصیف معشوق در شعر کلاسیک بهره بردن از عناصر جسمانی برای بیان ویژگی های جسمانی معشوق بهره می بردند:
آنچه سر پنجه سیمین تو با سعدی کرد باکبوترنکند پنجه که با شاهین است
(سعدی، 1382: 122 )
در شعر معاصر، شعرا معشوق را با توصیفات ظاهری مورد ستایش قرار می دهند:
و آن گاه بانوی پر غرور عشق خود را دیدم
در آستانه پر نیلوفر باران
که پیراهنش دستخوش بادی شوخ بود.
(شاملو: 362)
لبانت
به ظرافت شعر
شهوانی ترین بوسه ها را به شرمی چنان مبدل می کند
که جاندار غار نشین از آن سود می جوید
تا به صورت انسان درآید
و گونه هایت
با دو شیار مّورب
که غرور ترا هدایت می کنند و
سرنوشت مرا
(شاملو: 495)
فروغ به عنوان نخستین زنی که در این عرصه با صراحت سخن می گوید؛ نه تنها هیچ ابایی از ابراز عشق به معشوق خود ندارد که به توصیف ویژگی ها و خصوصیات ظاهری او نیز می پردازد:

معشوق من
با آن تن برهنه ی بی شرم
بر ساقهای نیرومندش
چون مرگ ایستاد

خط های بیقرار مورّب
اندامهای عاصی او را
در طرح استوارش
دنبال می کند
معشوق من
گوئی ز نسل های فراموش گشته است
گوئی که تاتاری
در انتهای چشمانش
پیوسته در کمین واریست
گوئی که بربری
در برق پر طراوت دندانهایش
مجذوب خون گرم شکاریست
(فرخزاد:330)
و اخوان نیز :
امشب دلم آرزوی تو دارد
دل آرزوی تو وآنگاه
این بستر تهمت
آغشته چشم در راه
بوی تو، بوی تو بوی تو دارد
بوی تو در لحظه های نه پروا، نه آرزویی از هیچ،
تن زنده، دل زنده، جان جمله خواهش
هولی نه، شرمی نه از هیچ
(اخوان، پاییز در زندان: 43)
5-2-2 معشوق پناهگاه آرامش بخش عاشق در شعر معاصر
در شعر سنّتی، عاشق غمگین و رنجور است؛ رنجی که از جفا و بی مهری معشوق به او می رسد. اما در شعر معاصر اگر شاعر دلخسته و رنجیده است، از معشوق نیست بلکه از تحمّل شرایط نابسامان و ناعادلانه ی اجتماعی است و معشوق در حقیقت نه برای برطرف کردن نیازهای جسمی اوست؛ که نقش معشوق امیدآفرینی و تسلّابخشی است. او برخلاف معشوق شعر کلاسیک در مقابل عاشق نمی ایستد بلکه در کنار او و همگام با اوست. در واقع می توان گفت در گیر و دار زندگی معاصر، معشوق پناهگاهی آرامش بخش برای عاشق محسوب می گردد. سروده های شاملو را می توان بهترین نمونه ی این مقوله دانست:
از هجوم پرنده ی بی پناهی
چون به خانه باز آیم
پیش از آنکه در بگشایم
برتخت گاه ایران
جلوه یی کن
با رخساری که باران و زمزمه است
چنان کن که مجالی اندک را در خور است
که تبردار واقعه را
دیگر
دست خسته
به فرمان نیست
(شاملو: 693)
اخوان نیز معشوق خویش را خیمه ی مهربانی می داند که بسیار شیرین و راحت، آسایش رایگان را به او هدیه می کند:

در مرگبوم بیابان
و در هراس شب ِ دم به دم ظلمت افزا
هر گوشه صد هیکل هیبت آور هویدا
آنگه که دیری ست دیگر
از راه و بیراه، چون امن و تشویش
یک رشته گم گشته، صد رشته پیدا
و مرد ِ آشفته ی رفته هر سوی
صد بار گشته ست نومید و غمگین
از عشوه و غمز ِ صد کورسوی دروغین
ای ناگهان در پس ِ تپه ی وحشت و یأس
آن شعله ی راستگوی نشانی!
ای واحه ی زندگی، خیمه ی مهربانی!
بعد از چه بسیار دشواری ِ تلخ و جانکاه
شیرین و بی منت آسایش رایگانی!
(اخوان، در حیاط کوچک پاییز در زندان: 18)
5-2-3 نقش فعّال معشوق در شعر امروز
در غالب سروده های شعر سنّتی فارسی، معشوق دارای نقشی منفعل است. قدرت و حق انتخاب کردن، ندارد. اما در برخی از شعرهای کلاسیک، شاعر نقشی فعّال و تأثیرگذار برای معشوق در نظر گرفته است.
«ویس» از جمله زنانی است که به سنّت شکنی در این زمینه می پردازد، او ابایی از بیان عشق خود ندارد و در راه وصال عاشق ایستادگی و پایداری زیادی از خود بروز می دهد:
که رامینم گزین دو جهــان است تنم را جان و جانم را روان است
بگفتــم راز پیشـــت آشکـــارا تو خواهی خشم کن خواهی مدارا

مطابق ماده 223 قانون مدنی: « هر معامله ای که واقع شده باشد، محمول بر صحت است مگراینکه فساد آن معلوم شود.» بر طبق این اصل هر کس که مخالف با قرارداد باشد یا در صحت و درستی عقد تردید داشته باشد باید دلیل بیاورد.
مبنای این اصل نظم عمومی است و هدف آن چیزی فراتر از حفظ منافع خصوصی افراد می باشد، در تبصره ماده 9 قانون کار اصل را بر صحت همه قراردادهای کار می داند مگر آنکه بطلان آنها در مراجع ذیصلاح به اثبات برسد. همانطور که ظاهر ماده نشان می دهد، در قراردادهای کار نیازی به شرط خاص جهت اثبات صحت نیست، همین که شک ایجاد شد، اصل را بر صحت می گذاریم، مگر اینکه خلاف آن ثابت گردد.

در مورد الفاظ قرارداد که در عرف معانی گوناگون داشته باشد، اصل صحت اقتضا دارد که آن لفظ و عبارتی را باید حمل بر معنا نمود که عقد صحیح و واجد آثار حقوقی باشد. (طباطبائی وآرایی،1390ص 159)

تفسیر قرارداد نباید موجب بطلان و فساد آن گردد. بنابراین هرگاه عبارت یک قرارداد احتمال معنای متعددی داشته باشد که نتیجه بعضی از آن معانی بطلان یا فساد آن عبارت یا قرارداد است و نتیجه معانی دیگر صحت و ایجاد آثار قانونی بر قرارداد باشد، باید آن عبارت را حمل بر معنایی کرد که آثار و نتایجی به وجود آورد. زیرا بنای عقلا در معاملات بر این است قرارداد صحیح و درستی که دارای آثار و نتایج معین و روشن باشد، منعقد کنند.( (طباطبائی وآرایی،1390ص 159)

تفسیر قرارداد نباید مستلزم فسخ قرارداد گردد، به مقتضای اصل صحت باید عبارت را بر معنایی که به صحت قرارداد منجر شود حمل نمود. اصل صحت برای زمانی است که در لفظ یا عبارتی تردید باشد و دلایل قوی در دست نباشد که بیان کننده مفهوم واقعی عبارات باشد. (طباطبائی وآرایی،1390،ص 160)

3-2- احکام حاکم بر قراردادهای دولتی

طرفداران نظریه استقلال قراردادهای اداری بر این عقیده اند که در روابط قراردادی دولت، بایستی اصول و قواعد حقوق عمومی را ملاک عمل خود قرار دهد و نه اصول و قواعد حقوق خصوصی. اما در قراردادهای دولتی علاوه بر رعایت اصول قراردادهای خصوصی از اصولی متفاوت با قراردادهای خصوصی و قراردادهای دولتی غیر اداری تبعیت می‌کنند.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه ها :

پایان نامه بررسی اصول ،احکام ، مبانی و ماهیت قراردادهای دولتی و مقایسه آن با قراردادهای خصوصی

پایان نامه قراردادهای پیمانکاری خصوصی و دولتی و بررسی حقوقی مناقصه و مزاید

3-2-1- قواعد ترجیحی بودن قرارداد

طبیعت این اصل ایجاب می کند، برخی احکام حقوقی که در قراردادهای خصوصی غیر متعارف است، نسبت به این قراردادها اعمال گردد.

از آنجا که هدف حقوق اداری تأمین منافع عمومی است و منافع عمومی عاید عموم مردم می شود، لذا سازمانهای اداری در جهت نیل به این هدف نمی توانند با اشخاص عادی در یک رابطه حقوقی مساوی فرض شوند و از این رو سازمانهای اداری، حق ترجیحی دارند. دولت گاه مانند اشخاص عادی خصوصی عمل می کند، مانند خریدهای عادی اشیاء منقول که در این حالت قواعد حقوق مدنی مجری خواهند بود. معهذا مواردی وجود دارد که قواعد حقوق مدنی قابل اعمال نمی باشد. باید توجه داشت که اساساً اداره، در رابطه با مشتریان و طرفهای قرارداد، تابع اصل برابری می باشد، اما این برابری، آنجا که پای منافع عمومی و خدمات عمومی به میان می آید، دچار استثنا می گردد، زیرا منافع خصوصی تا آنجا محترم است که ضرری به منافع عمومی نرساند. (انصاری،1380، صصص28،29،30)

برخی از این حقوق ترجیحی عبارتند از :

3-2-1-1- فسخ یکجانبه به دلیل تخلف

فسخ به دلیل تخلف از شروط قراردادی و مفاد قرارداد، قابل اعمال است. به اختصار باید گفت که بین حق فسخ اداره و حق فسخ پیمانکار تفاوت وجود دارد و در این فرض، تشخیص تخلفات پیمانکار در بدو امر بر عهده کارفرما است، ولی عکس این مسئله صحیح نیست. این امر یکی از مختصات ترجیحی قراردادهای اداری است که به موجب آن اداره می تواند به طور یک طرفه و به عنوان اعمال حق ترجیحی با فرض وجود تخلف و بدون مراجعه به دادگاه قرارداد را فسخ نماید، ولی پیمانکار برای استفاده از حق فسخ به علت تخلفات کارفرما یا به علل دیگر، باید به دادگاه مراجعه کند.

در حقوق خصوصی ماده 237 قانون مدنی: «هرگاه شرط در ضمن عقد، شرط فعل باشد، اثباتاً یا نفیاً، کسی که ملتزم به انجام شرط شده است باید آن را به جا بیاورد و در صورت تخلف، طرف معامله می تواند به حاکم رجوع نموده و تقاضای اجبار به وفای شرط بنماید».

در ماده 238 قانون مدنی: «هرگاه فعلی در ضمن عقد شرط شود و اجبار ملتزم به انجام آن غیر مقدور ولی انجام آن به وسیله شخص دیگری مقدور باشد، حاکم می تواند به خرج ملتزم موجبات انجام آن فعل را فراهم کند».

ماده 239قانون مدنی چنین اشعار می دارد: «هرگاه اجبار مشروط علیه برای انجام فعل مشروط ممکن نباشد و فعل مشروط هم از جمله اعمالی نباشد که دیگری بتواند از جانب او واقع سازد طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت».

با در نظر گرفتن مواد بالا که مربوط به قانون مدنی و حقوق خصوصی است که طرفین معامله روند طولانی را طی می نمایند، اما در حقوق عمومی و راجع به قراردادهای دولتی نیاز به طی این مراحل نیست و دولت می تواند بدون الزام به مراجعه به دادگاه به استناد تخلف یا تقصیر متعهد قرارداد را فسخ نماید.

3-2-1-2- حق تعلیق قرارداد

تعلیق قرارداد برای مدت محدود و معین در قرارداد های خصوصی، در اثرشرایط فورس ماژور (مثل وقوع جنگ و زلزله و شورشها و انقلابهایی که شدیداَ مانع اجرای قرارداد گردد) به وجود می آید. اما حق تعلیق قرارداد از طرف دولت، محدود به شرایط فورس ماژور نیست.

گاهی بر اثر تغییر اوضاع و احوال و بروز وقایع و مقتضیات خاص سیاسی، اقتصادی موقعیتی پیش می آید که ارائه کار با شرایط توافق شده و نرخهای تعیین شده عملاً امکانپذیر نمی باشد، مثلاً به علت افزایش دستمزد نیروی انسانی یا تنشهای سیاسی و اعمال تحریمها و مجازاتهای مالیاتی و یا تغییر قوانین داخلی و یا خارجی قیمت تجهیزات مورد نیاز تعهدات قرارداد افزایش چشمگیری پیدا می کند، بنحوی که ادامه قرارداد برای پیمانکار سبب ورشکستگی وی می شود. در قراردادهای بین المللی چنین موردی     پیش بینی و با درج ماده ای تحت عنوان «تورم» یا «تغییر اوضاع و احوال» و یا «سختی»، طرفین توافق     می کنند که در چنین وضعیتی قرارداد فسخ و یا مفاد ذیربط با موقعیت پیش آمده تعدیل شود.               در قراردادهای داخلی نیز تحت عنوان «تعدیل» و بر اساس ضرائبی که سازمان مدیریت و برنامه ریزی برای افزایش شاخص بها اعلام می کند، این وضعیت پیش بینی شود. تفاوت این وضعیت با فرس ماژور در این است که در شرایط فرس ماژور ادامه کار اصلاً امکان پذیر نیست، اما در تغییر قانون یا تغییر اوضاع و احوال ادامه کار توأم با مشقت و تحمیل بار مالی سنگین و غیر قابل پیش بینی همراه است، اما غیر ممکن        نمی باشد. (حسینی،1390،ص205)

3-2-1-3- حق افزایش یا کاهش جزئی میزان قرارداد

حق مذکور در بسیاری از قراردادهای خصوصی نیز ذکر می شود. این موضوع در شرایط عمومی پیمان و غالب نمومنه قراردادهای دولتی نیز ذکر شده است. هرچند عدم اجرای آن مانع اعمال این حق ترجیحی برای دولت نخواهد بود.

یکی دیگر از موارد ترجیح اداره نسبت به پیمانکار در قراردادهای اداری، حق تغییر محدود و یکجانبه مقادیر کار می باشد. این حق در پیمانهای امتیاز خدمات عمومی، به صورت «حق ایجاد خدمت ثانوی» متجلی می گردد و مفهوم آن این است که دستگاههای اداری امتیاز دهنده – شرایط قرارداد هرچه باشد-  می توانند مبادرت به ایجاد خدمت ثانوی کنند مشروط بر آنکه خدمت ارائه شده توسط امتیاز گیرنده ناکافی باشد. در رویه قضایی فرانسه این امر برای اولین بار در سال 1902 به وسیله رای مشهور «امتیاز گاز» معتبر شناخته شده و به موجب آن، حق ایجاد خدمت ثانوی رقیب یا مکمل برای طرف ادای شناخته شد. (انصاری،1380 ،ص195)

3-2-2- قواعد اقتداری

قواعد اقتداری نشأت گرفته از اعمال حاکمیت دولت است. هرچند منشاء چنین حقی، همان برتری منافع عمومی نسبت به منافع خصوصی است، اما در اجرای بعضی طرحهای عمرانی، دولت بدون رضایت مالکین اقدام به تملک املاک و اراضی واقع در طرح می کند. چنین اختیاری را دیگر نمی توان حق ترجیحی نامید، بلکه فقط در پرتو اقتدار حاکمیت قابل توجیه است.

3-2-2-1- فسخ به علت مقتضیات اداری

پیشتر گفتیم که در صورت تخلف طرف قرارداد، دولت حق فسخ قرارداد را دارد. اما فسخ قرارداد حتی بدون تخلف طرف قرارداد، از قواعد اقتداری دولت محسوب می شود که به لحاظ مقتضیات اداری صورت می گیرد. النهایه، دولت در چنین اقدامی باید خسارت طرف مقابل را جبران کند.

یکی از موارد پایان یافتن قرارداد دولتی فسخ به دلیل مقتضیات اداری می باشد، این فسخ نیز ناشی از تقدم منافع عمومی بر منافع خصوصی و منبعث از فکر حاکمیت دولت در اداره امور عمومی است که به نظر اکثر علمای حقوق اداری، به موجب آن اداره حق دارد حتی در مواردی که پیمانکار مرتکب تخلفی نشده باشد قرارداد را فسخ نماید. موافقان این نظریه استدلال می کنند که نیازی به درج این حق به صورت شرط در قرارداد نیست، زیرا این از اختیارات دولت و از قواعد آمره می باشد. این نوع فسخ صور گوناگون دارد مانند قراردادهای مرتبط با جنگ که با وقوع و پایان آن، مقتضیات اداری عوض می شود و خود وضعیت و حالت جنگی می تواند یکی از مظاهر و مصادیق مقتضیات اداری باشد. (انصاری،1380،ص 239)

با توجه به مفهوم بند ب ماده 12 شرایط عمومی پیمان محدوده اجرای عملیات درواقع همان محلی است که پیمانکار تحت عنوان کارگاه در آن اقدام به اجرای موضوع قرارداد نموده و کلیه لوازم و تجهیزات مورد استفاده در زمینه اجرای کار را در آن قرار می دهد و پس از تکمیل موضوع مورد معامله آنرا تحویل کارفرما می دهد.
       اگر در زمان آغاز عملیات و پیش از آن پیمانکار طبق نقشه ها و تعهدات مشخص شده عمل ننماید، یقیناَ آنچه تحویل می گردد مورد خواسته کارفرما نخواهد بود، پس کارفرما موظف است قبل از شروع عملیات همه ی نقشه ها را مطالعه نماید و در صورت بروز اختلاف مراتب را به مهندس مشاور و کارفرما گزارش دهد تا موضوع صورت مجلس شود، در غیر این صورت اگر در زمان انجام عملیات متوجه ایرادی گردد دیگر هیچ گونه اعتراضی پذیرفته شده نیست.

پیمانکار نمی تواند و نباید در محدوده ملکی که کارفرما در اختیار او جهت اجرای قرارداد تحویل داده عملیاتی غیر از موارد تعیین شده در نقشه ها انجام دهد، در غیر این صورت کارفرما یا هر شخص ثالثی که ملک او از طریق کارفرما در اختیار پیمانکار قرار داده شده می توانند درخواست اخذ خسارت و توقیف نمایند.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه ها :

پایان نامه بررسی اصول ،احکام ، مبانی و ماهیت قراردادهای دولتی و مقایسه آن با قراردادهای خصوصی

پایان نامه قراردادهای پیمانکاری خصوصی و دولتی و بررسی حقوقی مناقصه و مزاید

2-2-1-3-10- مرغوب و کافی بودن مصالح مورد استفاده

      با بررسی جزء 2 بند ب ماده20 شرایط عمومی پیمان، در مورد قراردادهای پیمان و طرح های عمرانی بسیار بزرگ است، چنین نتیجه گیری می شود که در صورت عدم استفاده مصالح مرغوب در اجرای طرح، ممکن است طرح مذکور در آینده دچار نقصان شود یا منهدم گردد، پس پیمانکار باید تحقیقات لازم را     با توجه به محیط اجرای طرح انجام داده و مصصالح خوب را شناسایی نماید، سپس نتیجه را به مهندس مشاور و کارفرما اعلام نماید، در صورت موافقت مهندس مشاور و کارفرما، پیمانکار می تواند از آن مصالح استفاده نماید، همچنین مصالح و تجهیزات بکار رفته در طرح باید به صورت کافی و کامل بکار رفته باشد.

 2-2-1-3-11- معارض نداشتن کارگاه

       چون محل انجام کار و استقرار مصالح و تجهیزات موضوع پیمان، کارگاه است، اصولاَ زمین و       به طور کلی کارگاه نباید دارای معارض باشد. منظور از معارض این است که اشخاص ثالث نسبت به محل کارگاه ممکن است از حیث داشتن حق یا حقوقی از قبیل مالکیت، اجاره، ارتفاق، انتفاع و مانند اینها ادعایی داشته باشد. در صورتی که کارگاه معارض داشته باشد و موضوع پیمان بدون اعتناء به ادعای معارض یا معارضین پایان یابد، می تواند اساس طرح عمرانی را در معرض خطرات آتی قرار دهد، به نحوی که شاید

خسارت و ضررهای جبران ناپذیری بار آورد. یا ممکن است در حین اجرای موضوع پیمان، عملیات آن را متوقف سازد. (اسماعیلی هریسی،1391،ص39)

در بند الف ماده 28 شرایط عمومی پیمان چنین بیان گردیده: «ارفرما متعهد است که کارگاه را بی عوض و بدون معارض تحویل پیمانکار دهد.»

2-2-1-3-12- عناصر پیمان

عناصر پیمان منظور مواردی است که با رعایت آن قرارداد پیمان شکل حقوقی می گیرد، در زیر به بیان هریک می پردازیم.

2-2-1-3-12-1- موافقتنامه

موافقتنامه از دو کلمه موافقت و نامه تشکیل شده است، موافقت به معنای تمکین، اجازه، تنفیذ و مانند اینها را گفته می شود. (جعفری لنگرودی ،1388،شماره13592) و نامه به معنای نوشته است، موافقتنامه می تواند سندی از توافق دو اراده باشد، بر سر یک موضوع واحد است، در اینجا یکی از ابزارهای اصلی جهت انجام پیمان است، و توافق اراده کارفرما و پیمانکار را نشان می دهد.

موافقتنامه بیانگر اراده و قصد و عزم طرفین پیمان است و به عبارت دیگر سایر بخشهای پیمان تابع موافقتنامه و فرع بر آن است، برای اینکه تراضی نفوذ حقوقی پیدا کند باید اراده طرفین، سالم و مبتنی بر رضای کامل باشد. این امر نشان می دهد که اراده طرفین چه اهمیت ویژه ای در انعقاد پیمان دارد. (اسماعیلی هریسی،1388،ص17)

متن موافقتنامه مطابق ماده 2 قانون شرایط عمومی و خصوصی پیمان خلاصه مختصری از پیمان است، اهمیت موافقتنامه زمانی معلوم و مشخص می گردد در ماده فوق الذکر می بینیم در صورت وجود دوگانگی بین اسناد و مدارک پیمان، موافقتنامه بر سایر اسناد الویت دارد، موافقتنامه از این حیث که کلیه اطلاعات اصلی مربوط به پیمان از قبیل مدت، طرفین، مبلغ، نام و امضای طرفین در آن قید شده دارای اهمیت بالایی است.

2-2-1-3-12-2- تفکیک ناپذیری اسناد و مدارک

پیمان از ده سند تشکیل شده که مهمترین آنها که جزء مدارک اصلی پیمان محسوب می گردند موافقتنامه، شرایط عمومی و اقتصادی است، سایر اسناد فرعی محسوب می گردد. از آنجا که پیمان جزو عقود است لذا عقد مجموعه واحدی را تشکیل می دهد. هرچه در این مجموعه قرار داده شود جزو عقد است خواه در شمار تعهدات اصلی باشد خواه فرعی و تبعی، اراده مشترک کارفرما و پیمانکاران بر این سازمان مرتبط، منسجم و همگام تعلق گرفته و کل آنرا یکجا انشاء کرده است. از این روست که می گوییم باید بین اجزاءپیمان ارتباط ارگانیک وجود داشته باشد، یعنی ارتباطی که هماهنگ و منطقی باشد. (اسماعیلی هریسی،1391،ص19و20)

2-2-1-3-12-3- شرایط عمومی پیمان

       شرط پاره ای از عقد و تابع آن است. بنابراین، اصل صحت قراردادها شامل شروط ضمن آن نیز    می شود. پیشینه این نهاد قراردادی در فقه هم این نتیجه را تأیید می کند (المؤمنون عند شروطهم): فساد شرط بایستی احراز شود وگرنه هر شرط را باید محترم داشت، و این خود یکی از مبانی آزادی قراردادها و احترام به پیمان و عهد است. (کاتوزیان،سال 1387، ص145)

در ماده 232 قانون مدنی شروط باطلی که مبطل عقد نیست چنین ذکر گردیده: «شروط مفصله ذیل باطل است ولی مفسد عقد نیست:

1- شروطی که انجام آن غیر مقدور باشد ؛

2- شرطی که در آن نفع و فایده نباشد؛

3- شرطی که نامشروع باشد.»

در ماده 233 نیز شروط باطل و مبطل عقد چنین بیان شده است: « شروط مفصله ذیل باطل و موجب بطلان عقد است:

1- شرط خلاف مقتضای عقد

2- شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود.

البته صحت شرط به این موارد محدود نمی شود و گستردگی بسیار زیادی دارد.

عقد مجموعه ای هماهنگ است که هرچه در آن به صورت تعهدو شرط گنجانده شود جزئی از عقد محسوب می گردد، خواه این تعهدات و شروط از تعهدات اصلی باشد یا تبعی، در حقوق ما نوع تعهدات اگر فرعی باشد از اصل قرارداد فاصله می گیرد، اما بازهم جزئی از قرارداد محسوب می شود.

شرایط عمومی عبارت است از تعهدات تبعی غیر قابل تغییر و عام حاکم بر پیمان. بر این اساس تعهدات و التزامات مندرج در شرایط عمومی پیمان، جنبه عام دارد که باید در تمامی قراردادهای پیمانکاری رعایت شود و اساساَ هیچگونه تغییری نباید در آنها ایجاد شود به عبارت دیگر شرایط عمومی شرایطی است که اصول کلی حاکم بر پیمان را تعیین می کند، در حقیقت شرایط عمومی یک چها چوب کلی است که بسیاری از تکالیف، حقوق و مسؤولیتهای کارفرما و پیمانکار در آن قید شده است. طرفین عملکرد خود را در مورد اجرای یک پروژه در همان چهاچوب تنظیم می کنند. از آنجا که مفاد شرایط عمومی، جنبه عام و کلی دارد فرض بر این است که پیمانکار نظیر قانون حاکم بر پیمان از آن مطلع است. (اسماعیلی هریسی،1391،ص86)

بر طبق ماده 3 شرایط عمومی پیمان، که با نام پیمان از طریق سازمان برنامه و بودجه (معاونت      برنامه ریزی و مدیریت راهبردی رئیس جمهور) به تصویب رسیده و برای قراردادهای پیمانکاری مورد استفاده قرار می گیرد، شرایط عمومی پیمان، همان متن قانون مورد بحث است، که شرایط پیمان را بیان   می کند. برای مثال شرایط بیان شده در این قانون و برای قراردادهای پیمانکاری می توان موارد زیر را نام برد.

تاییدات و تعهدات پیمانکار، تعهدات و اختیارات کارفرما، تضمین، پرداخت، تحویل کالا، حوادث قهری، فسخ، ختم، تعلیق، هزینه تسریع و غیره.

2-2-1-3-12-4- شرایط خصوصی پیمان

شرایط خصوصی با توجه به موضوع کار مورد پیمان تنظیم می گردد و از شرایط عمومی که برای  همه ی قراردادهای پیمان اجرا می شود، تفاوت دارد، زیرا هر پیمان دارای ویژگی های خاص خود است که کارفرما و پیمانکار برای مشخص تر شدن موضوع پیمان آنرا در شرایط خصوصی درج می کنند.

با توجه به موافقتنامه مربوط به شرایط عمومی پیمان و شرایط خصوصی پیمان که بر اساس بخشنامه شماره 842/108854/102 مورخ 3/3/1378 به دستگاههای اجرایی، مهندسان مشاور و پیمانکاران ابلاغ گردید، بند های مربوط به شرایط خصوصی از قبل تعیین شده و طرفین اجازه تغییر در متن این شرایط را ندارند، فقط به تناسب موضوع پیمان جاهای خالی را پر می کنند، با وجود اینکه شرایط خصوصی حاوی ویژگی های پیمان است و نسبت به شرایط عمومی الویت دارد، شرایط خصوصی در طرحهای عمرانی که کارفرمای آن دولت است به نحوی تنظیم می گردد که درچهاچوب شرایط عمومی برای آنها تعیین کرده، تدوین می گردد. به همین دلیل نباید و نمی توان مطالبی را خارج از محدوده مشخص شده در شرایط خصوصی تعیین نمود.

شرایط خصوصی که در شرایط عمومی پیمان بیان شده دارای 25 ماده است و مواد مذکور از ترتیب خاصی برخوردار نیست بلکه متناسب با شرایط عمومی بیان شده است.

2-3- مبانی قراردادهای دولتی

تحول در قلمرو علوم اقتصادی، اجتماعی و سیاسی، تغییر وضع حکومتها از استبدادی به مردمی و افزایش وظایف اجتماعی حکومتها، توسعه حقوق، مدیریت و اجتماعی شدن قراردادها موجب پیدایش   شعبه های گوناگون در قراردادها شده است، نوع خاصی از قراردادها به وجود آمد که قراردادهای اداری نام دارد. (انصاری، 1380، ص 10)

این نوع قراردادها یکی از مباحث مهم حقوق مدنی است و از جمله مصادیق همکاری های اجتماعی و مبادلات و داد و ستدهای اقتصادی است. قرارداد یک قالب حقوقی یا به اصطلاح یک فرمول حقوقی است که به منظور تقسیم منافع حاصله از یک تعامل و همکاری مشترک بین دو یا چند شخص بکار گرفته      می شود.

2-3-1- اهداف قراردادهای عمومی

قراردادهای عمومی تبلور نیازها و سیاستهایی است که دولت، در عقد قرارداد تعقیب می نماید و اما، اهداف و سیاستهای دولت در این زمینه به شرح زیر مورد بررسی قرار می گیرد.(طباطبائی مؤتمنی، 1384،        ص 100)

2-3-1-1- حفظ منافع مالی دولت

افراد در انتخاب پیکانکاران، ئ تعیین شرایط قراردادی خود آزادی کامل دارند و خود متحمل تبعات آن هستند، لیکن در قرارداد دولتی اگر سازمانی قرارداد منعقد نماید و این قرارداد غبن آمیز باشد، زیان آن متوجه همه ملت خواهد بود و لذا منافع عمومی ایجاب می کند که پیمانکاران ادارات و سازمانهای دولتی به گونه ای باشند، تا در عین اینکه با صلاحیت ترین آنها انتخاب می شود، منافع عمومی نیز تأمین گردد. .(طباطبائی مؤتمنی، 1384، ص 100)

2-3-1-2- تأمین خدمات مطلوب

وقتی اداره به انجام خدماتی مبادرت می کند، مثلاً ساختمان، خیابان، یا راهی را احداث می کند، هدف این است که، خدمات در حد مطلوب، و منطبق بر استاندارد های فنی و ایمنی و علمی باشد و برای عامه مفید واقع شود.

2-3-1-3- گسترش خدمات پیمانی

یکی از مسائلی که موجب اهمیت قراردادهای اداری شده است، بکار گیری شیوه پیمانی در اداره خدمات عمومی است، که مدیریت پیمانی خوانده می شود. امروزه انجام برخی امور خدمات عمومی از قبیل امور اجتماعی و اقتصادی و فرهنگی و تعاونی به صورت قرارداد به شرکتها و اشخاص خصوصی واگذار       می شود، و دولت در آن به برنامه ریزی و نظارت می پردازد، هدف از این نوع مدیریت، جلب همکاری مردم و بهره گیری از کمک ها و ابتکارات خصوصی در اجرای طرح ها و برنامه های اقتصادی، اجتماعی و عمرانی است، مزایای مدیریت پیمانی در ایجاد تفاهم و برقراری یک رابطه خوب میان اداره و افراد و جلب همکاری آنها را، موجب شده است که این شیوه از مدیریت در بسیاری از کشورهای پیشرفته با حسن استقبال مواجه شده است.

2-3-2- قوانین و ویژگیهای مربوط به قراردادهای دولتی

در قراردادهای دولتی جدای از شرایط اساسی صحت معامله مانند قصد و رضای طرفین، اهلیت متعاقدین، معین بودن مورد معامله و غیره که در ماده 190 و 191 قانون مدنی بیان گردیده محدودیت هایی چون اصل 77 قانون اساسی در مورد به تصویب رسیدن قراردادها توسط مجلس شورای اسلامی و لایحه قانونی منع مداخله وزرا و نمایندگان مجلس و کارمندان دولت در معاملات دولتی و کشوری مصوب 22/10/1377 وجود دارد.

بر طبق ماده 79 قانون محاسبات عمومی: «معاملات وزارتخانه ها و مؤسسات دولتی اعم از خرید، فروش، اجاره، استیجاره، پیمانکاری و غیره به استثناء مواردی که مشمول مقررات استخدامی می شود باید بر حسب مورد از طریق مناقصه یا مزایده انجام گردد.»

در ادامه همین ماده 79 قانون محاسبات عمومی «استثناءهایی نیز بیان گردیده که در زیر به آن می پردازیم:

1- در مورد معاملاتی که طرف معامله وزارتخانه یا مؤسسه دولتی و یا شرکت دولتی باشد.

2 – در مورد معاملاتی که انجام آنها به تشخیص و مسئولیت بالاترین مقام دستگاه اجرایی در مرکز و یا استان و یا مقامات مجاز از طرف آنها با‌نهادها و مؤسسات و شرکتهای مشروحه زیر:

‌الف – مؤسسات و نهادهای عمومی غیردولتی و مؤسسات تابعه که بیش از پنجاه درصد سهام و یا سرمایه و یا مالکیت آنها متعلق به مؤسسات و‌ نهادهای مذکور باشد.

ب – شرکتهای تعاونی مصرف و توزیع کارکنان وزارتخانه‌ها و مؤسسات دولتی و شرکتهای دولتی که بر اساس قوانین و مقررات ناظر بر شرکتهای ‌تعاونی تشکیل و اداره می‌شوند.

ج – شرکتها و مؤسسات تعاونی تولید و توزیع که تحت نظارت مستقیم دولت تشکیل و اداره می‌گردندکه مقرون به صرفه صلاح دولت باشد.

3 – در مورد خرید اموال و خدمات و حقوقی که به تشخیص و مسئولیت وزیر و یا بالاترین مقام دستگاه اجرایی در مرکز و یا استان و یا مقامات‌ مجاز از طرف آنها منحصربفرد بوده و دارای انواع مشابه نباشد.

4 – در مورد خرید یا استجاره اموال غیرمنقول که به تشخیص و مسئولیت وزیر و یا بالاترین مقام دستگاه اجرایی در مرکز و یا استان و یا مقامات مجاز از طرف آنها با کسب نظر کارشناس رسمی دادگستری و یا کارشناس خبره و متعهد رشته مربوطه انجام خواهد شد.

5 – در مورد خرید خدمات هنری با رعایت موازین اسلامی و صنایع مستظرفه و خدمات کارشناسی.

6 – در مورد خرید کالاهای انحصاری دولتی و یا سایر کالاهایی که دارای فروشنده انحصاری بوده و برای آنها از طرف دستگاههای ذیربط دولتی ‌نرخهای معینی تعیین و اعلام شده باشد.

در قسمت موضوع پیمان، انواع خدمات مشاوره ذکر گردید، اما نقش مهندس مشاور یکی از ارکان مهم و اساسی در قراردادهای پیمان محسوب می شود، مهندس مشاور برعکس کارفرما و مدیر طرح       می تواند هم اشخاص حقوقی و هم حقیقی باشد، مهندس مشاور وظیفه نظارت را برعهده دارد و پیمانکار همه کارهای خود را با اطلاع او به انجام می رساند .
مهندس مشاور تنها مرجع فنی پیمانکار برای اجرای موضوع پیمان از جانب کارفرماست، هرگونه تغییرات، اظهارنظرهای فنی و اصلاحات مورد نظر پیمانکاران، سازندگان و بازرسان فنی پس از هماهنگی با مهندی مشاور انجام می گیرد و توسط وی به پیمانکار ابلاغ می شود. مواردی که مهندس مشاور موظف به کسب مجوز از کارفرماست در اسناد و مدارک پیمان مشخص می گردد.

2-2-1-3-2-8-3- مهندس ناظر

مهندس ناظر، نماینده مقیم مهندس مشاور در کارگاه است و در چارچوب اختیارات تعیین شده در اسناد و مدارک پیمان به پیمانکار معرفی میشود.

برای اینکه مهندس مشاور بتواند وضایف مربوط به نظارت خود را به نحو مطلوب به انجام رساند، لازم است نماینده ای را از جانب خود در کارگاه داشته باشد که همان مهندس ناظر است و وظایف آن    به شرح ذیل در ماده 33 شرایط عمومی پیمان ذکر گردیده.

          مهندس ناظر که نماینده مهندس مشاور در کارگاه است، وظیفه دارد که با توجه به اسناد و مدارک پیمان، در اجرای کار، نظارت و مراقبت دقیق به عمل آورد و مصالح و تجهیزاتی را که باید به مصرف برسد بر اساس نقشه ها و مشخصات فنی مورد رسیدگی و آزمایش قرار دهد و هرگاه عیب و نقصی در آنها یا در نحوه مهارت کارکنان یا چگونگی کار مشاهد کند، دستور رفع آنها را به پیمانکار بدهد. همچنین هرگاه بعضی از ماشین الات معیوب باشد به طوری که نتوان با آنها کار را طبق مشخصات فنی انجام داد، مهندس ناظر تعمیر یا تعویض و تغییر آنها را از پیمانکار می خواهد. با رعایت مفاد بند ب ماده 33 قانون         مورد بحث، هرگونه دستوری که از طرف مهندس ناظر به پیمانکار داده شود، به مثابه دستورهای داده شده توسط مهندس مشاور است و پیمانکار ملزم به اجرای انهاست.

مهندس ناظر، به هیچ روی، حق ندارد که از تعهدات پیمانکار بکاهد یا موجب تمدید مدت پیمان یا پرداخت اضافی به پیمانکار شود یا هر نوع دستور تغییر کاری را صادر کند.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه ها :

پایان نامه بررسی اصول ،احکام ، مبانی و ماهیت قراردادهای دولتی و مقایسه آن با قراردادهای خصوصی

پایان نامه قراردادهای پیمانکاری خصوصی و دولتی و بررسی حقوقی مناقصه و مزاید

2-2-1-3-2-8-4- رئیس کارگاه

رئیس کارگاه شخصی است حقیقی دارای تخصص و تجربه لازم که پیمانکار اورا به مهندس مشاور معرفی می کند تا اجرای موضوع پیمان در کارگاه را سرپرستی کند.

تعریف بالا در ماده 10 شرایط عمومی پیمان آمده و همین طور که از ظواهر امر پیدا است، رئیس کارگاه نمی تواند یک شخص حقوقی یا دو نفر به طور مشترک باشد، بلکه باید یک نفر شخصیت حقیقی  به تنایی کارگاه را اداره نماید.

در ادامه در مورد تخصص و تجربه لازم برای رئیس کارگاه صحبت شده که باید دارای تخصص لازم علی الاصول تخصص متناسب با موضوع پیمان را دارا باشد و اگر غیر از این شود علاوه بر اینکه نمی تواند کار را به درستی به انجام رساند برای مهندس مشاور و مهندس ناظر نیز ایجاد مشکل می کند.

با توجه به سلسله مراتب قانونی، کارفرما مدیر طرح و مهندس مشاور را تعیین نموده و به پیمانکار معرفی می کند سپس مهندس مشاور مهندس ناظر را مشخص نموده و معرفی می نماید و پیمانکار نیز مسئول و موظف است رئیس کارگاه را به مهندس مشاور معرفی کند.

2-2-1-3-2-8-5- پیمانکار جزء

قراردادهای پیمان اصولاَ برای کارهای بزگ منعقد می گردد که حجم عملیات وموضوع پیمان از گستردگی بسیاری برخوردار است، پیمانکار به تنهایی نمی تواند از انجام مطلوب همه قسمتهای آن برآید بنابراین پیمانکار کل با پیمانکار جز برای انجام قسمتهایی از موضوع پیمان لازم است که قرارداد منعقد نماید.

در بند الف ماده 24 شرایط عمومی پیمان پیمانکار حق واگذاری موضوع پیمان را به غیر ندارد، اما با توجه به ماده 11  همین قانون می تواند در عین حال جهت تسریع و مطلوبیت در اجرای کار در برخی از امور و با توجه به شرایط خاص قسمت هایی از موضوع پیمان را به پیمانکاران جزء واگذار کند.

پیمانکار جزء شخصی حقیقی یا حقوقی است که تخصص در انجام کارهای اجرایی را دارد و پیمانکار برای اجرای بخشی از عملیات موضوع پیمان با او قرارداد می بندد.

پیمانکار شخص حقیقی یا حقوقی است یعنی علاوه بر اشخاص حقیقی، شرکتها و اشخاص حقوقی نیز می توانند پیمانکار جزءباشند و در موضوع پیمان دخالت کنند، اما باید تخصص لازم را در زمینه اجرای جزئی که در مورد آن با پیمانکار قرارداد می بندد را دارا باشد.

2-2-1-3-3- بررسی قراردادها ی پیمان

آنچه موضوع پیمان قرار می گیرد تعهداتی است که با انجام اعمال معین و انتقال کالاهایی به تدریج به منصه ظهور می رسد. به عبارت دیگر موضوع پیمان تعهدات کلی است که با انجام کارهایی و تهیه مصالح و تجهیزاتی بعد از مدت معین، عینیت پیدا می کند. (اسماعیلی هریسی،1391 ،ص 31)

حرفه پیمانکاری در ایران به عنوان پدیده ای مدرن و امروزی با ظهور انقلاب مشروطه آغاز شد. در طول این سالها عدم توازن و تعادل دو سوی پیمان، از منظر آثاری که بر محیط فعالیت های اقتصادی      می گذارند، بیش از آنکه به ضرر پیمانکاران باشد، برای نظام کارفرمایی – بویژه بخش دولتی- زیانبار است. این ضرر به انحای مختلف، کارآمدی بخش عمومی را به چالش می کشد و موجب تطویل پروژه ها، تخلفات اداری، ادعاهای حقوقی و… می گردد. ( اسماعیلی هریسی،1391،ص9)

تلاشهای جدید در زمینه بازنگری در مقررات قراردادهای همسان سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور (معاونت برنامه ریزی و مدیریت راهبردی رئیس جمهور) آغاز شده و در دست انجام است. (همان،1391،صص9 و 10)

امروزه بیشتر مبادلات و خدمات از طریق انعقاد قرارداد انجام می پذیرد و یکی از مهمترین وسائل اثبات حق است، تنظیم قرارداد نیز سندی است جهت احقاق حق افراد، و برای تنظیم نیاز به افراد فنی      در این خصوص دارد تا تمامی موارد و خواسته ها و اراده طرفین به روشنی توسط شخص فنی بیان گردد، متخصصان در این فن حقوقدانان هستند.

از بین همه ی قراردادها، قرارداد پیمان از اهمیت بسیاری در قراردادهای دولتی برخوردار است زیرا برای اجرای طرحهای عمرانی از این نوع قراردادها استفاده می شود، اهمیت این نوع از قرارداد با وجود انواع قوانین و مقرراتی که در این زمینه وجود دارد زمانی مطرح می شود و آشکار تر می گردد که      طرف های پیمان برای حفظ منافع خود دچار اختلاف نظر در تفسیر این قوانین گردند.

پیمان در محدوه ماده 10 قانون مدنی که می گوید: قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آنرا منعقد می کنند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است، لازم الاتباع است و هیچ یک از طرفین معامله حق فسخ آنرا ندارند، مگر برای قراردادهای دولتی طبق اصول خاص حاکم که در فصل سوم مفصلاً گفته شده حق ترجیحی قائل هستیم، در ماده 48 شرایط عمومی پیمان حق فسخ به کارفرما داده شده       به نوعی می توان گفت عقد برای پیمانکار لازم و برای کارفرما جایز است.

عقد پیمان جزء عقود مستمر[1] محسوب می گردد، زیرا در زمان مشخص و در چند مرحله موضوع پیمان اجرا می شود و توسط کافرما با تناسب به مراحل اجرای کار حق الزحمه پرداخت می گردد.

همانطور که در این فصل دیدیم کلیه عقود مربوط به قراردادهای دولتی به صورت تشریفاتی انجام می شود (قانون برگذاری مناقصات) برخلاف عقود در حقوق خصوصی که قصد و رضای طرفین برای انعقاد آن کافیست، از آنجا که عقد پیمان نیز جزء عقود حقوق عمومی است، دارای تشریفات خاصی جهت انعقاد قرارداد است، حتی اگر از مراحل انجام مناقصه که مقدمه ای بر اجرای آن است بگذریم خود قرارداد در چهارچوب قانون خاصی با عنوان موافقتنامه، شرایط عمومی پیمان و شرایط اختصاصی پیمان انجام    می گیرد که توسط سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور (معاونت برنامه ریزی و مدیریت راهبردی رئیس جمهور) تصویب شده و به کلیه دستگاههای اجرائی ابلاغ گردیده است.

2-2-1-3-4- موضوع پیمان

در مفاد ماده 6 آیین نامه تشخیص صلاحیت پیمانکاران و ارجاع کار به آنها، موضوع پیمان با توجه به عملیات ساختمانی، تأسیساتی، تجهیزاتی و بر حسب نوع طبیعت کار به دو دسته تقسیم می شود:

از لحاظ قانونی فقط شخصیت حقیقی و حقوقی هستند که می توانند صاحب حق و تکلیف باشند، اولین شرط قرارداد دولتی آن است که حداقل یکی از طرفین قرارداد از اشخاص حقوق عمومی باشد یا قرارداد بین دو شخص حقوق عمومی منعقد شده باشد، البته زمانی قرارداد دولتی یا عمومی محسوب      می گردد کف رکن دوم قرارداد، که همان موضوع قرارداد است، موجود باشد.(حبیب زاده، 1390، ص 44)
افراد گاهی برای وصول به مقاصد انتفاعی یا غیر انتفاعی خود گروههایی تشکیل می دهند و سرمایه و فعالیت خود را در این گروهها متمرکز می کنند. قانون برای این گروهها که بر طبق شرایط مقرر تشکیل شده باشند شخصیت مستقلی قائل است. این گروهها که مانند افراد انسان می توانند نام و اقامتگاه و دارایی داشته باشند و طرف حق واقع گردند اشخاص حقوقی نامیده می شوند. به علاوه دسته ای از اموال نیز که  به هدف خاصی اختصاص داده شده اند، مانند موقوفه، دارای شخصیت حقوقی هستند، بنابراین می توان گفت: شخص حقوقی عبارت است از دسته ای از افراد که دارای منافع مشترک بوده یا پاره ای از اموال که به هدف خاصی اختصاص داده شده اند و قانون آنها را طرف حق می شناسد و برای آنها شخصیت مستقلی قائل است، دولت، شهرداری، دانشگاه، شرکتهای تجاری و موقوفات. (صفایی وقاسم زاده، 1389،ص7و8)

       همانطور که قبلاَ بیان شد بر طبق ماده 183 قانون مدنی، پیمان نوعی عقد است که یک یا چند نفر  در برابر یک یا چند نفر دیگر تعهد بر انجام کاری می نمایند، در قراردادهای پیمان نیز دو طرف در معامله قراردارند که پیمانکار و کارفرما نامیده می شوند، اما هر یک از طرفین دارای جانشین هستند که در ادامه    به توضیح این مسئله می پردازیم:

2-2-1-3-2-1- کارفرما

در ماده 6 شرایط عمومی پیمان کارفرما یک شخصیت حقوقی بیان شده زیرا در قراردادهای پیمان که طرحهای عمرانی در غالب آن به اجرا در می آید از طرف دولت نظارت می شود و متولی نظارت بر اجرای آن یک شخص حقوقی وابسته به حقوق عمومی است پس هیچگاه کارفرما نمی تواند شخص حقیقی باشد.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه ها :

پایان نامه بررسی اصول ،احکام ، مبانی و ماهیت قراردادهای دولتی و مقایسه آن با قراردادهای خصوصی

پایان نامه قراردادهای پیمانکاری خصوصی و دولتی و بررسی حقوقی مناقصه و مزاید

 برای ایجاد شخصیت حقوقی شرایط زیر لازم است:

1- قصد و اراده تشکیل شخص حقوقی، برای تشکیل شخصیت حقوقی وجود قصد و اراده لازم و ضروری است. در غیر اینصورت مثلاً هرگاه گروهی به منظور شرکت در یک مراسم گرد هم جمع شوند شخص حقوقی به وجود نمی آید، حتی اگر این مراسم دنباله و هدف خاصی داشته باشد.

2- هدفدار بودن گروه، این موجود برای نیل به اهداف خاصی پا به عرصه وجود می گذارد و فعالیت

    می کند، هرگاه دسته ای از افراد و یا پاره ای از اموال بدون رسیدن به هدف معین در کنار هم قرار گیرند، شخص حقوقی تشکیل نخواهد شد. (صفایی و قاسم زاده،1389،ص162)

در مورد قراردادهای دولتی ظاهراً حکم خاصی وجود ندارد، و در مورد شرایط انعقاد اینگونه قراردادها   پیش بینی نشده است، و این شرایط بر اساس قواعد عمومی قراردادها مندرج در ماده 190 قانون مدنی، قابل بررسی می باشد. (حبیب زاده، 1390، ص 99)

2-2-1-3-2-2- اشخاص حقوقی حقوق عمومی

       اشخاص حقوقی دو دسته هستند، یکی اشخاص حقوقی حقوق خصوصی و دیگری اشخاص حقوقی حقوق عمومی، شخص حقوقی که مربوط به حقوق عمومی باشد، شخصیت حقوقی حقوق عمومی شناخته می شود که ما در این مبحث بیشتر در مورد این نوع شخصیت بحث به میان می آوریم.

اصولاً به وجود آورندگان اشخاص حقوق عمومی نهادها یا مقامات اداری دولت می باشند. در ایران، برخی از اشخاص حقوق عمومی به فرمان رهبری (فرماندهی کل قوا) مانند تأسیس مرکز تحقیقات استراتژیک دفاعی و برخی دیگر به موجب مجلس شورای اسلامی، تعدادی به موجب آیین نامه هیأت وزیران و بالاخره تعدادی دیگر به موجب مصوبات شورای عالی کشور تأسیس شده اند. لازم به یادآوری است که منشأ پیدایش اشخاص حقوق عمومی همیشه دولت نبوده است، بلکه بعضی از آنها ابتدا توسط اشخاص خصوصی ایجاد شده اند، سپس تبدیل شخصیت داده شده و جزو اشخاص حقوق عمومی    درآمده اند. (موسی زاده،1389، صص 75 و 76 ) به طور کلی چنین نتیجه گیری می شود که مؤسسات و سازمانهای دولتی نیازی به ثبت ندارند و توسط ارگانها و نهاد های ذکر شده ایجاد می گردند. در ماده 587 قانون تجارت مصوب 1311 نیز مقرر گردیده که شرکتها و مؤسسات دولتی به محض ایجاد و بدون احتیاج به ثبت دارای شخصیت حقوقی می شوند، و می توانند در حدود صلاحیت خود اعمال حقوقی انجام دهند.

انواع شخصیت حقوقی حقوق عمومی به حدی گسترده است که سبب بروز معضل در شناسایی آن می گردید، به همین دلیل در ماده 130 قانون محاسبات عمومی و تبصره آن اشخاص حقوقی حقوق عمومی در سه دسته سازماندهی نموده شده است و بدین شکل بیان گردیده که: « از تاریخ تصویب این قانون، ایجاد یا تشکیل سازمان دولتی با توجه به مواد 2،3،4 قانون محاسبات عمومی منحصراً به صورت وزارتخانه یا مؤسسه دولتی یا شرکت دولتی مجاز خواهد بود. کلیه مؤسسات انتفاعی و بازرگانی وابسته به دولت و سایر دستگاههای دولتی که به صورتی غیر از وزارتخانه یا مؤسسه دولتی یا شرکت دولتی ایجاد شده و اداره    می شوند، مکلفند حداکثرظرف مدت یک سال از تاریخ  اجرای این قانون با رعایت مقررات مربوط، وضع خود را با یکی از سه وضع حقوقی فوق تطبیق دهند والا با انقضاء این فرصت، مؤسسه دولتی محسوب و تابع مقررات این قانون در مورد مؤسسات دولتی خواهد بود».

2-2-1-3-2-3- نمایندگان قانونی کارفرما

ماده 6 شرایط عمومی پیمان نشان می دهد که کارفرما دارای سمت نمایندگی است در مورد واگذاری موضوع پیمان، طرفین معامله همیشه به نفع خود و برای خود پیمان منعقد نمی کنند، گاهی اشخاص مایلند آثار اعمال حقوقی خود را از طرف خود و به نیابت از دیگران انجام دهند، بنابراین سمت در قراردادهای پیمان از اهمیت زیادی برخوردار است.

ماده 196 قانون مدنی چنین بیان می دارد: کسی که معامله می کند آن معامله برای خود آن شخص محسوب می شود، مگر اینکه در موقع عقد خلاف آن را تصریح نماید یا بعد خلاف آن ثابت شود.

در قانون مدنی نمایندگی به طور عام تعریف نشده است. ولی بر مبنای مواد 656و674 این قانون، نمایندگی در انعقاد قرارداد را می توان چنین تعریف کرد، رابطه ای است حقوقی که به موجب آن نماینده می تواند به نام و به حساب اصیل در انعقاد قراردادی شرکت کند که آثار آن به طور مستقیم دامنگیر اصیل می شود یا رابطه حقوقی است که به موجب آن عمل حقوقی انجام شده به وسیله شخصی (نماینده) آثاری به سود یا زیان شخص دیگر به وجود می آورد.(کاتوزیان،1388،ص 62)

وقتی که با دولت قراردادی منعقد می شود، باید اطمینان حاصل شود که اولاَ سازمان امضا کننده قرارداد وشخص که از جانب آن امضا می کند صلاحیت و اختیار این اقدام را دارد. ثانیاَ برای انجام موضوع قرارداد تأمین اعتبار شده است. چه هرچند که اصل بر صلاحیت داشتن امضا کننده و موجود بودن اعتبار است، لکن ممکن است امضا کننده به علت عدم اطلاع از مقررات اداری از عدم اختیار خود آگاه نباشد، یا اعتبار تخصیص داده شده فقط برای پیش پرداخت (یا حتی قسمتی از آن )تکافو کند.در این حالت طرفی که انجام اموری را بر عهده گرفته و در مقابل اشخاص ثالث (اعم از پیمانکار دسته دوم و کارگر و فروشندگان مصالح و مواد اولیه و غیره ) متعهد شده است در وضع نامطلوبی قرار خواهد گرفت و بدیهی است که طرح دعوی، اعم از کیفری یا حقوقی علیه مسبب یا مسببین، هم دردی را دوا نخواهد کرد. (کشاورز، 1376،ص31)

کارفرما به عنوان جانشین دولت، همانطور که گفته شد شخصیت حقوقی حقوق عمومی است و جانشین دولت در انجام امور محسوب می شود و وزارتخانه ها، سازمانها و مؤسسات دولتی یا وابسته به دولت مجبورند یک فرد را به عنوان شخصیت حقوقی نماینده قرار دهند تا به انجام امور مربوطه بپردازد .

2-2-1-3-2- 4- جانشینان مجاز کارفرما

کارفرما خود نماینده و جانشین دولت است، اما می تواند در انجام کارها از نمایندگان دیگری نیز    در مورد امور مربوط به پیمان برای خود تعیین کند.

جانشین های قانونی کارفرما، اصطلاح جدیدی است که در پیمان آمده و در ادبیات حقوقی تحت عنوان قائم مقام قانونی ششناخته شده است، مفهموم قائم مقام قانونی یا جانشین قانونی با نماینده قانونی متفاوت است، قائم مقام قانونی یعنی کسی که به جانشینی از دیگری حقوق و تکالیفی پیدا می کند، خواه برای اجرا هدف او کار کند مانند نماینده تجارتی یا برای اجرا هدف خود مانند وارث نسبت به ترکه و خریدار نسبت به بیع پس از بیع، اما نماینده کسی است که به حساب دیگری و برای تأمین غرض و هدف و مصالح او تصرفاتی نماید خواه منصوب از جانب او باشد (مانند وکیل و وصی) خواه نه (مانند          امین محجور و امین غائب و قیم و ولی قهری و جز اینها). در پیمان کارفرما می تواند جانشین داشته باشد. مثلاَ پروژه ای ملی است ولی بعداَ استانی می شود و در نتیجه کارفرما تغییر می کند. یا پیمانی با وزارت      علوم وتحقیقات و فن آوری منعقد شده، لکن در حین اجرا به وزارت مسکن و شهرسازی منتقل می شود و سایر موارد مشابه. (اسماعیلی هریسی،1391، صص 100و101)

2-2-1-3-2-5- پیمانکار

ماده 7 شرایط عمومی پیمان در تعریف پیمانکار چنین می گوید: « پیمانکار، شخص حقوقی و حقیقی است که سوی دیگر امضا کننده پیمان است و اجرای موضوع پیمان را بر اساس اسناد و مدارک پیمان،      به عهده گرفته است. نمایندگان و جانشینهای قانونی پیمانکار ،در حکم پیمانکار می باشد.»

پیمانکار می تواند هم شخصیت حقیقی و هم حقوقی باشد بر خلاف کارفرما که فقط در غالب شخصیت حقوقی و از جانب و به نمایندگی از دولت به فعالیت می پردازد، پیمانکار که طرف دیگر قرارداد پیمانکاری است و اجرای موضوع طرح را بر عهده می گیرد می تواند هم در غالب یکی از شرکتهای قانون تجارت و هم در غالب شخص حقیقی یا یک موقوفه به فعالیت بپردازد.

2-2-1-3-2-6- نمایندگان قانونی پیمانکار

       در قراردادهائیکه طرفین اشخاص حقیقی هستند هر طرف شخصاَ مسئول اجرای تعهدات، پاسخگوی عیب و نقص و حل و فصل امور مربوطه است. اما در مواردیکه طرفین اشخاص حقوقی هستند بخصوص قراردادهای پر حجم و فنی بین دستگاههای دولتی و شرکتهای بزرگ داخلی یا خارجی بدون تعیین نماینده معلوم و مشخص تماس و ارتباطات طرفین مواجه با مشکل می شود، مضاف بر اینکه بعلت تغییر و جابجایهای سازمانی گاهی اصلاَ قرارداد از اساس فراموش و متروک می شود.(حسینی، 1390،ص149)

برای جلوگیری از بروز مشکلات فوق طرفین حسب مورد قرارداد و نوع کار نماینده یا ناظر یا مجری قرارداد دارای تخصص متناسب با موضوع، تعیین و طی ماده ای جداگانه صراحتاَ قید و وظایف و اختیار آنها نیز به طور دقیق و روشن مشخص می شود. وجود نماینده علاوه بر تسهیل ارتباط و حسن اجرای تعهدات از آنجا که بر روند اجرای پروژه نظارت می کند با تذکرات به موقع جهت تسریع در انجام به موقع تعهد، استفاده از مصالح مطلوب و مناسب و کیفیت مطلوب، اطمینان از مسیر درست و مطمئن اجرای تعهد امری بسیار مهم و حیاتی است. (حسینی، 1390،ص149)

نماینده پیمانکار نقش وکیل او را دارد، زمانی که پیمانکار نمی تواند یا نمی خواهد متن پیمان را امضا نماید، می تواند شخصی را به عنوان وکیل از طرف خود معرفی نماید، وکیل نیز با دارا بودن وکالتنامه رسمی و در محدوده اختیارات قید شده در وکالتنامه می تواند متن پیمان را امضا نماید. (اسماعیلی هریسی،1391، ص 103)

اما پیمانکاری که به عنوان شخصیت حقوقی قصد بستن پیمان با کارفرما دارد به دو صورت می تواند این عمل حقوقی را انجام دهد:

مدیرانی که صاحب امضاء مجاز اسناد تعهد آور در شرکت هستند (مانند مدیر عامل و یکی از اعضای هیأت مدیره) با ارائه اسناد معتبر که حاکی از داشتن چنین اختیاراتی است (مثل دلیل مدیریت منتشره در روزنامه رسمی)، پیمان را امضاء می کنند، افرادی که به نحو فوق پیمان را منعقد می کنند در واقع نمایندگان قانونی شخصیت حقوقی ای هستند که ممکن است خود از اعضاء تشکیل دهنده آن شخصیت حقوقی باشند، اما چون شخصیت حقوقی مستقل از شخصیت افراد تشکیل دهنده آن است، لذا آنان در حقیقت به نمایندگی از طرف شخصیت حقوقی در انعقاد پیمان شرکت می کنند. آنچه در حال حاضر، غالباَ مرسوم و متعارف است، شیوه انعقاد پیمان  به روش فوق است. ( اسماعیلی هریسی،1391،همان،104)
چنانچه همان صاحبان امضاء مجاز اسناد تعهدآور نتوانند یا نخواهند شخصاَ در بستن پیمان حضور داشته باشند، می توانند با برگزیدن یک شخص حقیقی به عنوان وکیل شخصیت حقوقی (مثلاَ شرکت) به انعقا پیمان دست یازند، در اینصورت اختیاراتی که برای بستن پیمان مع الواسطه  از سوی آنان به وکیل شخصیت حقوقی (شرکت) داده می شود به منزله اختیاراتی است که شخصیت حقوقی(شرکت) به وکیل مورد بحث داده است. تمام اعمال در غالب وکالتنامه تنظیمی و امضای پیمان از سوی او برای شخصیت حقوقی که موکل وی است، تعهد آور خواهد بود.          (اسماعیلی هریسی،1391،ص 104)
2-2-1-3-2-7- جانشینهای قانونی پیمانکار

نماینده قانونی پیمانکار کسی است که موضوع پیمان به طور کامل به او انتقال پیدا می کند، در بند 2-2 دستورالعمل نحوه تکمیل و تنظیم موافقتنامه، شرایط عمومی و شرایط خصوصی پیمانها و مقررات مربوط به آنها چنین بیان می دارد:

اگر به علت ایجاد وضعیت خاص در تشکیلات پیمانکار که خارج از اختیار او پدید آید، ادامه کار مقدو نشود، دستگاه اجرایی می تواند برای ادامه پیمان بر اساس پیشنهاد پیمانکار و رعایت مراتب زیر، با جایگزینی پیمانکار دیگری به جای پیمانکار موافقت نماید.

1- پیمان عیناَ و بدون هیچ تغییری به پیمانکار جدید منتقل شود.

2- پیمانکار جدید که پیمان به او منتقل می شود، باید طبق ضوابط دارای صلاحیت و ظرفیت ارجاع کار لازم برای ادامه کار باشد.

3-پیمانکار جدید باید تضمین های موضوع پیمان، اعم از انجام تعهدات، پیش پرداخت،             حسن انجام کار و مانند این ها را ارائه دهد و جایگزین تضمین های پیمانکار نماید.

4- پیمانکار جدید باید تکالیف و مسئولیت های ناشی از پیمان و همچنین حسن انجام کار از ابتدای شروع کار و ادامه آن تا پایان کار را بپذیرد و تعهد نماید.