کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل


آذر 1403
شن یک دو سه چهار پنج جم
 << <   > >>
          1 2
3 4 5 6 7 8 9
10 11 12 13 14 15 16
17 18 19 20 21 22 23
24 25 26 27 28 29 30


 

کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کاملکلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

لطفا صفحه را ببندید کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

لطفا صفحه را ببندید

کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

لطفا صفحه را ببندید

کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

لطفا صفحه را ببندید

کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

لطفا صفحه را ببندید

کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

لطفا صفحه را ببندید

کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

لطفا صفحه را ببندید

کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

 

کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کاملکلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

لطفا صفحه را ببندید کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

لطفا صفحه را ببندید

کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

لطفا صفحه را ببندید

کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

لطفا صفحه را ببندید

کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

لطفا صفحه را ببندید

کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

لطفا صفحه را ببندید

کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

لطفا صفحه را ببندید

کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل



جستجو


 



گفتار اول: بطلان داوری
رسیدگی به درخواست صدور حکم بطلان رای داور به موجب ماده ۴۹۰ ق.ج حسب مورد در صلاحیت دادگاهی است که دعوا را به داوری ارجاع کرده و یا دادگاهی است که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوا را دارد.

به دلالت (ماده ۴۹۱ ق. ج) و تبصره آن، چنانچه حکم بطلان رأی داور صادر شود، رسیدگی به دعوا در صلاحیت دادگاه قرار میگیرد. موارد صدور حکم به بطلان رأی داور، از جمله در ماده ۴۸۹ ق. ج پیشبینی شده است اگر چه حکم به بطلان رأی داور به استناد بعضی از موارد مذکور در این ماده برای مثال وقتی که داور در مطلبی که موضوع داوری نبوده رأی صادر کرده است، منطقاً نباید موجب زوال داوری شود اما اطلاق ماده ۴۹۱ ق. ج و تبصره ی آن داوری دوباره را جز در صورت تراضی طرفین یا در مواردی اجباری غیرمجاز مینماید.

همچنین به موجب بند ۴ ماده ۴۸۹ قانون آیین دادرسی مدنی در صورتی که رأی داور پس از انقضای مدت داوری «صادر و تسلیم شده باشد»، باطل است و قابلیت اجرایی ندارد و هر یک از طرفین می تواند به موجب ماده ۴۹۰ قانون آیین دادرسی مدنی به همان علت مزبور ظرف بیست روز از تاریخ ابلاغ رأی، حکم به بطلان آن را درخواست نماید و دادگاه، به همین جهت، حکم به بطلان رأی داور صادر میکند.

 

 

گفتار دوم: زوال داوری

داوری، علی‌القاعده با صدور رأی داور پایان میپذیرد در عین حال در مواردی، داوری پیش از صدور رأی زایل می شود.

بند اول: توافق طرفین بر لغو داوری

داوری همانگونه که با تراضی طرفین صورت میگیرد با توافق طرفین نیز از بین میرود بند ۱ ماده ۴۸۱ ق. ج از بین رفتن داوری، در این خصوص نه تنها ممکن است پیش یا پس از رجوع به داورها یا در جریان رسیدگی داور باشد بلکه می تواند پس از صدور رأی نیز حاصل شود. (ماده ۴۸۶) قانون مزبور به طرفین حق داده است که رأی داور را به اتفاق به طور کلی یا قسمتی از آن را رد کنند، در این صورت، رأی در قسمت مردود بلا اثر خواهد بود در صورتی که داوری به این علت زایل شود چنانچه اختلاف به طریق دیگری از جمله داوری دوباره حل نشود رسیدگی در صلاحیت دادگاه قرار میگیرد. بنابراین چنانچه ارجاع امر به داوری از طریق دادگاه بوده، پس از زوال داوری، به این علت دادگاه رسیدگی را ادامه خواهد داد و در غیر این صورت رسیدگی به دعوا در دادگاه با تقدیم دادخواست به عمل خواهد آمد ملاک تبصره ی ماده ۴۹۱ ق. ج در عین حال عزل داور، از سوی هر یک از طرفین بی تأثیر و مستلزم تراضی طرفین است (ماده ۴۷۲ همان قانون) عزل داور با تراضی طرفین، فینفسه، موجب زوال داوری نمی شود، جز در صورتی که طرفین به داوری همان شخص توافق کرده باشند. (ماده ۴۶۳ ق. ج).

بند دوم: فوت یا حجر یکی از طرفین

به موجب (بند ۲ ماده ۴۸۱ ق. ج) فوت یا حجر هر یک از طرفین نیز موجب زوال داوری می شود. بنابراین، وراث متوفا یا نمایندهی قانونی محجور مکلف به تبعیت از قرارداد داوری نمی باشد البته فوت یا

 

حجر هر یک از طرفین را در صورتی میتوان موجب زوال داوری دانست که پیش از صدور رأی داور باشد. در حقیقت، با صدور رأی داوری به این سبب پایان یافته و نوبت به زوال آن به سبب فوت یا حجر نمیرسد (ملاک ماده ۱۰۵ ق. ج) با زوال داوری، به این علت نیز، رسیدگی به دعوا در صلاحیت دادگاه قرار میگیرد (ملاک تبصره ی ماده ۴۹۱ همان قانون) البته در صورتی که ارجاع امر به داوری از سوی دادگاه باشد، با فوت یا حجر هر یک از طرفین نه تنها داوری از بین رفته بلکه دادرسی نیز، با توجه به (ماده ۱۰۵ ق. ج) تا معرفی وراث متوفا متوقف می­شود.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

 

پایان نامه داوری در حقوق ایران با رویکردی به مبانی فقهی آن ( فقه امامیّه و عامّه )

بند سوم: عدم تمایل داور به رسیدگی یا عدم امکان نظر برای داور

در مواردی که طرفین به داوری شخص معینی ملتزم شده باشند و آن شخص نخواهد یا نتواند به عنوان داور رسیدگی کند و طرفین به داوری شخص یا اشخاص دیگر نیز تراضی ننماید داوری زایل شده و رسیدگی در صلاحیت دادگاه قرار میگیرد. (ماده ۴۶۳ ق. ج).

بند چهارم: عدم صدور رأی در مدت تعیین شده برای داوری

داور باید در مدت داوری که طبق قانون تعیین شده (سه ماه) و یا مورد توافق طرفین قرار گرفته داوری نمایند چنانچه داور نتواند در مدت داوری رأی دهد و طرفین به داوری اشخاص دیگری تراضی ننماید داوری زایل شده و رسیدگی در صلاحیت دادگاه قرار میگیرد. (ماده ۴۷۴ ق. ج).

بند پنجم: صدور حکم به بطلان رأی داور

 

موضوعات: بدون موضوع  لینک ثابت
[یکشنبه 1399-01-31] [ 07:21:00 ق.ظ ]




گفته شد که طرفین می توانند انتخاب داور یا داوران را به شخص ثالث واگذار نمایند، در این صورت، شخص ثالث داور یا داوران را به ترتیبی که گفته شد تعیین خواهد نمود شخص ثالثی که با توافق طرفین مأمور انتخاب داور شده، ممکن است از تعیین داور خودداری نماید و یا تعیین داور از سوی او غیر ممکن شود. مانند این شخص ثالث مورد اشاره که شخص حقیقی است، فوت نماید و یا محجور شود و… یا شخص حقوقی است، منحل شود، در این صورت، به دستور (ماده ۴۶۰ قانون آیین دادرسی مدنی) هر یک از طرفین می تواند شخصی را به عنوان داور تعیین و به وسیله اظهارنامه به طرف مقابل اعلام دارد و از او بخواهد که نظر خود را در مورد داور واحد ظرف ده روز از تاریخ اظهارنامه اعلام نماید. چنانچه در مهلت مقرر اقدامی به عمل نیاید ذینفع می تواند برای تعیین داور، به دادگاه مراجعه نماید (ماده ۴۶۰ قانون آیین دادرسی مدنی).
 

بند هشتم: تعیین داور به قید قرعه توسط دادگاه

 

«این موارد ناظر به اموری است که نه جزء موارد داوری اختیاری است که اصحاب دعوا از قبل به انتخاب داور پرداخته و یا بعداً با تراضی هم، داور یا داوران را تعیین کرده­اند و نه جزء موارد داوری اجباری است که دادگاه در موارد خاص به شرحی که اشاره کردیم، به تشخیص خود به مسأله مورد اختلاف از طریق داوری اهتمام میورزد. فرق آشکار این مورد با موارد دیگر در انتخاب داور یا داوران «به قید قرعه» است چرا که در مورد داوری اختیاری که خود اصحاب دعوا داور یا داوران مورد نظر خود را انتخاب کرده­اند و در موارد داوری اجباری هم دادگاه به صلاحدید و نظر خود داور به خصوص را با شرایط ویژه انتخاب می­ کند، ولی در این موارد که ذیل متذکر می­شویم دادگاه به تعیین داور یا داوران به قید قرعه مبادرت می­ورزد به همین دلیل، این نوع از داوری با همین مشخصه و تحت عنوان «موارد داوری به قید قرعه» شناسایی می شود. در مورد داوری به موجب قرارداد قبلی، هرگاه طرفین داور یا داورهای خود را در ضمن معامله یا قرارداد معین نکرده باشند و در مواقع بروز اختلاف یک طرف، داور خود را معین ننماید طرف دیگر می تواند داور خود را معین و معرفی کند. در این صورت، طرف مکلف است که در ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ اظهارنامه و با رعایت مدت مسافت داور خود را معین و اعلام کند و هرگاه تا انقضای صورت مذکور اقدام ننمود دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به موضع اختلاف را دارد به درخواست طرفی که داور خود را معین خواهد نمود و چنانچه نسبت به اصل معامله یا قرارداد قبلی راجع به داوری بین طرفین اختلاف باشد دادگاه قبلاً به آن رسیدگی کرده و پس از احراز معامله و قرارداد، داور طرف ممتنع را معین می­نماید.»

 

الف: حالتی که طرفین شخص یا اشخاص معینی را به عنوان داور تعیین نکرده باشند

 

به موجب ماده ۴۵۵ قانون آ. د. م متعاملین می توانند در ضمن معامله یا به موجب قرارداد علیحده ملتزم شوند که در صورت بروز اختلاف بین آنها رفع اختلاف به وسیله داوری به عمل آید و نیز می توانند داور یا داورهای خود را قبل از تولید اختلاف معین کنند و از طرفی چون ممکن است که این قسمت اخیر یعنی انتخاب و تعیین شخص یا اشخاصی معین به عنوان داور توسط متعاملین انجام نشده باشد، قانونگذار در

مقاله - متن کامل - پایان نامه

 

ماده ۴۵۹ قانون آ. د. م انجام این امر را به عهده دادگاه گذاشته است.

 

ب: حالتی که طرفین نخواهند یا نتوانند در انتخاب داور تراضی کنند

 

در این صورت نیز دادگاه از طریق قرعه به تعیین داور یا داوران می­پردازد. این حالت ممکن است ناظر به موارد مختلفی باشد که مقنن در (ماده ۴۶۰ قانون آیین دادرسی مدنی) به شرح زیر پیشبینی کرده است: «در مواردی که مقرر گردیده است حل اختلاف به یک نفر داور ارجاع شود و طرفین نخواهند یا نتوانند در انتخاب داور تراضی نمایند و نیز در صورتی که داور یکی از طرفین فوت شود یا استعفا دهد و طرف نامبرده نخواهد جانشین او را معین کند یا در هر موردی که انتخاب داور به شخص ثالث واگذار شده و آن شخص از تعیین داور امتناع نماید یا تعیین داور از طرف او غیرممکن باشد، هر یک از طرفین می توانند با معرفی داور مورد نظر خود وسیله اظهارنامه از طرف مقابل درخواست نماید که ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ اظهارنامه نظر خود را در مورد داور واحد اعلام کند و یا حسب مورد در تعیین جانشین داور متوفی یا مستعفی یا داوری که انتخاب او وسیله ثالث متعذر گردیده اقدام نماید. در صورتی که با انقضای مهلت اقدامی به عمل نیاید، برابر قسمت اخیر ماده عمل خواهد شد.»

 

مبحث دوم: رسیدگی و صدور رای داوری

 

گفتار اول: رسیدگی داوری

 

بنابر ماده۴۷۴ ق.آ.د.م داوران در رسیدگی و رأی تابع مقررات آئین دادرسی نیستند. ولی باید مقررات مربوط به داوری را رعایت کنند و بر طبق ماده ۴۷۶ ق.آ.د.م یکی از مقررات داوری این است که طرفین باید اسناد و مدارک خود را به داوران تسلیم نمایند. و همچنین داوران می تواند توضیحات لازم را از طرفین دعوا بخواهند و نیز اگر برای اتخاذ تصمیم جلب نظر کارشناسان ضروری باشد می توانند کارشناس انتخاب نمایند. همچنین به موجب ماده ۴۷۸ ق.آ.د.م داوران می توانند قرار اناطه صادر کنند. اگر داوران اختیار صلح داشته باشند می­توانند دعوا را با صلح خاتمه دهند در این صورت صلح نامهای که به امضاء داوران رسیده باشد معتبر و قابل اجرا است (ماده ۴۸۳). بنابر ماده ۴۸۴ ترتیب تشکیل جلسه و نحوه رسیدگی و دعوت برای حضور در جلسه توسط داوران تعیین خواهد شد. در مواردی که ارجاع امر به داوری از طریق دادگاه بوده دعوت به حضور در جلسه به موجب اخطاریه دفتر دادگاه به عمل میآید. ولی در صورتی که ارجاع امر به داوری از طریق دادگاه بوده باشد دعوت به حضور به هر طریقی که مقتضی باشد به عمل میآید. اگر داور از شرکت در جلسه یا دادن رأی یا امضای آن امتناع نماید رأیی که به اکثریت صادر می شود مناط اعتبار است مگر اینکه در قرارداد ترتیب دیگری مقرر شده باشد (ماده۴۸۴).

 

چنانچه صدور قرارهای اعدادی برای اتخاذ تصمیم لازم باشد داوران می­توانند اقدام به صدور قرار نمایند اگر چه در قانون.آ.د.م فقط قرار کارشناسی پیشبینی شده است.

 

گفتار دوم: صدور رای توسط داور

 

داوری به طور طبیعی با صدور رای داور پایان می پذیرد. رای داور باید پس از ختم رسیدگی صادر شود، اما قانونگذار داور را مکلف به اعلام ختم رسیدگی ننموده است؛ در عین حال رسیدگی در زمانی خاتمه می یابد که از جمله اصل تناظر رعایت شود، بدین معنا که به طرفین فرصت و امکان طرح ادعاها، ادله و استدلالات خود و نیز مورد مناقشه قرار دادن ادعاها، ادله و استدلالات رقیب داده شده باشد (نک. ش. ۹۷۸ به بعد). در صورت تعدد داوران، باید جلسه ی رسیدگی، مشاوره و صدور رای تعیین شود و داوران از ان آگاه باشند (ماده ۴۸۴ ق.ج.)؛ در غیر اینصورت رای داوری بی اعتبار خواهد بود. حضور داوران در جلسه ی داوری الزامی است (نک. ش. ۹۵۴).

 

حضور نیافتن داور در جلسه ی داوری چنانچه وقت جلسه به آگاهی او رسیده باشد و یا خودداری او از دادن رای، مانع صدور رای داوری نمی گردد. در حقیقت نسبت به امری که از طرف دادگاه به داوری ارجاع می شود اگر یکی از داوران استعفا دهد یا از دادن رای خودداری نماید و یا در جلسه ی داوری دوبار متوالی حضور پیدا نکند، دو داور دیگر به موضوع رسیدگی کرده و رای خواهند داد. اگر بین دو داور باقی مانده در صدور رای اختلاف حاصل شود، دادگاه به جای داور مستعفی، ممتنع یا غایب ظرف مدت ده روز داور دیگری به قید قرعه انتخاب می نماید، مگر اینکه پیش از انتخاب، به اقتضای مورد طرفین داور دیگری معرفی کرده باشند. مدت داوری در هر حال از تاریخ قبولی داور جدید شروع می شود. چنانچه داوران نتوانند در مدت داوری (قراردادی یا قانونی) رای دهند و طرفین به داوری اشخاصی دیگر تراضی نکرده باشند، دادگاه به اصل دعوا وفق مقررات قانونی رسیدگی و رای صادر می نماید (ماده ۴۷۴ ق. ج. و تبصره‌ی آن).

 

در مواردی که ارجاع امر به داوری از سوی دادگاه نبوده است نیز در صورت تعدد داوران و خودداری داور از شرکت در جلسه، دادن رای و یا امضای آن، رایی که با اکثریت صادر می شود مناط اعتبار است مگر اینکه در قرارداد ترتیب دیگری مورد توافق قرار گرفته باشد؛ مراتب در برگ رای باید قید شود (ماده ۴۸۴ ق. ج.). این نص تکلیف موردی را که با خودداری داور بین داوران باقی مانده اکثریت حاصل نشود تعیین ننموده است. باید پذیرفت که با توجه به ملاک پاراگراف نخست ماده ۴۷۴ ق. ج. دادگاه داور دیگری تعیین می نماید.

 

در صورت تعدد داوران رای اکثریت ملاک اعتبار است مگر اینکه بین طرفین ترتیب دیگری مقرر شده باشد (تبصره ی ماده ۴۷۴ و ماده ۴۸۴ ق. ج.). البته در صورتی که داوران اختیار صلح داشته و از این اختیار استفاده نمایند، صلح نامه باید به امضای داوران برسد (ماده ۴۸۳ همان قانون) و نمی توان رای اکثریت را معتبر دانست (نک. ش. ۹۸۲). (شمس، عبداله، آیین دادرسی مدنی، جلد سوم، چاپ هجدهم، زمستان ۸۹، انتشارات دراک، ص۵۵۲-۵۵۳)

 

 

 

بند اول: اعتراض به رأی داور

 

رای داور اگرچه توسط شخص یا اشخاصی صادر می شود که طرفین انتخاب نموده و یا در انتخاب آنان دخالت داشته اند، اما ممکن است محکوم علیه، آن را عادلانه تشخیص ندهد و یا حتی به حقوق شخص ثالثی که در تعیین داور شرکت نداشته خلل وارد آورد. به همین منظور طرق شکایت نسبت به رای داور نیز پیش‌بینی شده است. از سوی دیگر رای داور نیز مانند رای دادگاه علی‌القاعده در صورت اجرا، محکوم له را به محکوم‌به می رساند و در عین حال ممکن است محکوم علیه از اجرای آن خودداری کند.

 

شکایت نسبت به رای داور را ممکن است طرفین داوری مطرح نمایند و یا شخصی مطرح کند که خود یا نماینده ی او در تعیین داور دخالت نداشته است (شخص ثالث)؛ در صورت اخیر قانونگذار شکایت را اعتراض نامیده است.

 

طرفین می توانند نسبت به رایی که داور صادر نموده شکایت کنند، حتی اگر بر اساس حق صلح صادر شده باشد. قانونگذار شکایت طرفین نسبت به رای داور را در مواردی «اعتراض» (مواد ۴۹۱ و ۴۹۳ ق. ج.) و در مواردی درخواست صدور «حکم به بطلان رای داور» (مواد ۴۹۰ و ۴۹۱ ق. ج.) و در موردی نیز «درخواست ابطال رای داور» (ماده ۴۹۲ همان قانون) نامیده است. اما هیچ تمایزی بین احکام و آثار آنها قائل نشده است. تجدیدنظر، فرجام و اعاده دادرسی نسبت به رای داور پیش بینی نشده است. واخواهی نیز به گونه ای که مرجع آن داور باشد منتفی است.

 

به موجب ماده ۴۸۹ ق.آ.د.م رأی داوری در موارد ذیل باطل است و قابلیت اجرایی ندارد.

 

۱-    رأی صادره مخالف با قوانین موجد حق باشد.

 

۲-   داور نسبت به مطلبی که موضوع داوری نبوده رأی صادر کرده است.

 

۳-  داور خارج از حدود اختیار خود رأی صادر نموده باشد در این صورت فقط آن قسمت از رأی که خارج از اختیارات داور است ابطال میگردد.

 

۴-   رأی داور پس از انقضای مدت داوری صادر و تسلیم شده باشد.

 

۵-   رأی داور با آنچه در دفتر املاک یا بین اصحاب دعوا در دفتر اسناد رسمی ثبت نشده و دارای اعتبار قانونی است مخالف باشد.

 

۶-   رأی بوسیله داورانی صادر شده که مجاز به صدور رأی نبودهاند.

 

۷-  قرارداد رجوع به داوری بیاعتبار بوده باشد.

 

به موجب ماده ۹۰ در مورد ماده ۴۸۹ هر یک از طرفین می تواند ظرف ۲۰ روز بعد از ابلاغ رأی داور از دادگاهی که دعوا را ارجاع به داوری کرده یا دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوا را دارد حکم به بطلان رأی داور را بخواهد در این صورت دادگاه مکلف است به درخواست رسیدگی کرده هرگاه رأی از موارد مذکور در ماده ۴۸۹ باشد حکم به بطلان آن دهد و تا رسیدگی به اصل دعوا و قطعی شدن حکم به بطلان رای داور متوقف میماند. بنابر مراتب فوق چنانچه حکوم علیه رأی را برخلاف انصاف و عدالت ببیند قانونگذار مطابق ماده ۴۸۹ و ۴۹۰ ق.آ.د.م راه شکایت از رأی داور را برای او پیش بینی نموده است که طرف معترض یا محکوم علیه می تواند ظرف ۲۰روز از تاریخ ابلاغ رأی و ظرف ۲ ماه از تاریخ ابلاغ رأی برای افراد مقیم خارج از کشور (تبصره ماده ۴۹۰) در دادگاه ارجاع­دهنده به داوری یا دادگاهی که صالح به رسیدگی به اصل دعوا می­باشد شکایت خود را مطرح کند. مهلت های ۲۰ روزه و دو ماه نیز درصورت وجود عذرهای مذکور در ماده ۳۰۶ ق.آ.د.م از تاریخ رفع عذر احتساب خواهد شد نکتهای که باید به آن اشاره نمود این است که موارد مذکور در ماده ۴۸۹ ق.آ.د.م اگر چنانچه در مهلت ۲۰ روز یا دو ماه به آن اعتراض نشود نباید رأی داور را در این حالت نیز حمل بر صحت کرد چراکه رأی داور در آن مواد باطل است و قابلیت اجرایی ندارند. به موجب ماده ۴۹۱ چنانچه اصل دعوا در دادگاه مطرح بوده و از این طریق به داوری ارجاع شده باشد در صورت اعتراض به رأی داور و صدور حکم به بطلان آن رسیدگی به دعوا تا قطعی شدن حکم بطلان رأی داور متوقف میماند.

موضوعات: بدون موضوع  لینک ثابت
 [ 07:21:00 ق.ظ ]




۱-۳-۱  مقایسه عقد ضمان با انتقال طلب و دین
 

ماده ۶۸۴ قانون مدنی در تعریف عقد ضمان بیان کرده «عقد ضمان عبارت است از اینکه شخصی مالی را که بر ذمه دیگری است به عهده بگیرد». از آنچه درباره تعریف عقد ضمان گفته شد چنین بر می‌آید:

 

اول اینکه ضمان عقدی است رضایی و با توافق ضامن و طلبکار، مستقیماً دین به ذمه ضامن منتقل می‌شود.

 

دوم اینکه عقد ضمان از عقود معوض است به نحوی که تعهد ضامن و سقوط طلب مضمون له از مضمون عنه، در مقابل یکدیگر قرار می‌گیرند.

 

سوم اینکه عقد ضمان یا به عبارت دیگر تعهد ضامن، امری است تبعی، که مبنای آن دین مضمون عنه به طلبکار است.

 

چهارم اینکه عقد ضمان، عقدی است مبنی بر مسامحه و نه معامله.

 

پنجمین مورد اینکه عقد ضمان لازم است.

 

درحقوق ما برای تعهد، اصالت وجود قائل شده (صرف‌نظر از شخصیت دو طرف آن) که با تراضی قابل انتقال است.

 

اما واقعیت آن است که به کلی انتقال طلب با عقد ضمان تفاوت دارد چراکه در انتقال طلب، طلبکار به موجب عقد، طلب خود را به دیگری منتقل می‌کند، اما در عقد ضمان، بعد از انعقاد عقد ضمان، طلبکار، طلب خود را حفظ کرده به عبارت دیگر طلب مضمون‌له، منتقل به دیگری نمی‌شود.

 

به عنوان مثال یکی از موارد انتقال طلب در حقوق داخلی کشورمان ماده ۲۶ قانون بیمه مصوب ۷/۲/۱۳۱۶ است، این ماده مقرر می‌دارد: «در تمام مدت اعتبار قرارداد بیمه عمر، بیمه‌گذار حق دارد وجه معینه در بیمه‌نامه را به دیگری منتقل نماید. انتقال مزبور باید به امضای انتقال دهنده و بیمه­گر برسد.»

 

بیمه­گر نسبت به این انتقال شخص ثالث است، معذالک جلب رضای او (نه به عنوان یکی از اطراف عقد) ضرورت دارد و این انتقال بدون تنفیذ او در حق او واجد اثر نیست.

 

بعد از انعقاد عقد ضمان، تضمینات دین و دفاعیات مربوط به آن ساقط می‌شود، چرا که ذمه مضمون عنه ساقط گردیده که به تبع آن تضمینات وابسته به ذمه او و دفاعیات نیز ساقط می‌شود، به عبارت دیگر دینی که برعهده مضمون عنه بوده، غیر از دین ضامن است که از عقد ضمان ناشی شده.

 

اما در انتقال طلب، تمامی تضمینات وابسته به آن طلب که قبل از انتقال وجود داشته، بعد از انتقال به قوت خود باقی بوده لذا منتقل الیه می‌تواند از وثیقه عینی طلب و از ضامن و از حق تقدیم بهره‌وری کند.

 

همچنین مدیون، از همه دفاعیات قانونی خود بهره‌مند است. بعنوان مثال ایراد مرور زمان.

 

البته در این زمینه نظر مخالف نیز وجود دارد به نحوی که معتقد بر بقای تضمینات دین سابق، همچنین امکان استناد به ایرادها و دفاع‌های مربوط به دین سابق در عقد ضمان هستند. و این امر را از موارد افتراق عقد ضمان با انتقال طلب نمی‌دانند.

 

در حقیقت، عقد ضمان، بعنوان یک نهاد مستقل در حقوق ما شناخته شده و با مفهوم انتقال دین به مفهوم سنتی خود انطباق کامل ندارد به عبارت دیگر علی‌رغم وجود شباهت با آن، نمی‌توان شرایط و آثار آن مفهوم را بطور کامل در عقد ضمان اجرا کرد.

 

در قیاس بین عقد ضمان و انتقال دین، بادرنظر گرفتن تعریف مندرج در ماده ۶۸۴ قانون مدنی برای عقد ضمان، نیز می‌توان گفت که آن دو بایگدیگر متفاوت، هستند.

 

 

در پایان می‌توان گفت، مبنای عقد ضمان برانتقال دین نمی‌باشد، هرچند ممکن است در مورد ضمان نقل ذمه به ذمه، به تسامح مفهوم انتقال دین استنباط شود، اما نمی‌توان آن را با مفهوم cession de dette اشتباه گرفت، چرا که عبارت انتقال دین ترجمه اصطلاح cession de dette بوده که در حقوق خارجی، ویژگیهای مختص به خود داشته، و در تطبیق آن با عقد ضمان مندرج در قانون مدنی و فقه، مشخص می‌گردد، چه از نظر تعریف و چه از نظر آثار حقوقی با یکدیگر متفاوت می‌باشند.

۱-۳-۲ مقایسه عقد حواله با انتقال طلب و دین
 

در ابتدا برای تبیین مفهوم حواله و اینکه مبنای ماهیت حواله انتقال طلب است یا انتقال دین، می‌بایست عقاید علمای حقوق بالاخص فقهای عظام را در این زمینه بررسی نمود تا قیاس بین عقد حواله و انتقال طلب بهتر صورت گیرد.

 

معمولاً در تعریف عقد حواله، چهارنظر، ملاک بررسی قرار می‌گیرد:

 

۱- اینکه در عقد حواله، مبنا،‌ انتقال دین است و حواله را انتقال ذمه‌ای به ذمه‌ای دیگر می‌دانند. (الحواله انتقال من ذمه الی ذمه).

 

با این توضیح که طلب از جهت طلبکار، طلب نامیده می‌شود و از جهت بدهکار، دین، به عبارت دیگر ذمه بعنوان ظرفی برای دین محسوب می‌شود نه ظرفی برای طلب.

 

یا در تعریفی دیگر حواله را عبارت از این می‌دانند که شخص بدهکار دین خود را از ذمه خود به ذمه دیگری منتقل کند. (الحواله احاله المدیون دینه من ذمه الی ذمه غیره)

 

لذا با درنظرگرفتن تعریف مندرج در ماده ۷۲۴ قانون مدنی، همانگونه که مقرر می‌دارد: «حواله عقدی است که به موجب آن، طلب شخصی از ذمه مدیون به ذمه شخص ثالثی منتقل می‌گردد»، به نظر می‌رسد، با این تعاریف مطابقتی نداشته باشد، چرا که :

 

۱- در این ماده، ذمه، ظرف طلب قرار گرفته،‌ حال آنکه در عقد حوال ذمه، ظرف دین است.

 

۲- در عقد حواله، انتقال ذمه و به عبارت دقیق‌تر،‌ انتقال دین وجود دارد اما در تعریف قانون مدنی، متعلق انتقال را طلب قرار داده و حواله را انتقال طلب می‌داند.

 

اما نقطه مثبت تعریف مندرج در قانون مدنی این است که با درج عبارت شخص ثالث در این تعریف، باعث شده عقد ضمان از تعریف عقد حواله خارج شود چرا که در عقد ضمان، بر ذمه ضامن، دین مدیون اصلی قرار می‌گیرد و ضامن در این عقد، شخص ثالث محسوب نمی‌شود.

 

از فحوای کلام معتقدین براین نظر چنین استنباط می‌شود که، در رابطه حقوقی طلب، دونفر وجود دارند، (طلبکار و بدهکار) و در عقد حواله آنچه که تغییر می‌کند فقط شخص مدیون است و ذمه شخص ثالث (محال علیه) جایگزین ذمه مدیون می‌شود،‌ البته مشروط براینکه عقد حواله از طرف محال علیه تنفیذ شود.

 

به عبارت دیگر در عقد حواله، طرف دیگر یعنی طلبکار تغییر نمی‌کند و پس از عقد حواله، طلب طلبکار، همچنان قائم به شخص او باقی می‌ماند. (همان طور که قبل از عقد نیز قائم به شخص او بوده).

 

بنابراین ماهیت چنین امری، معنایی جز انتقال دین ندارد، هرچند چنین انتقال دینی با انتقال دین به معنی cession de dette تفاوت دارد.

 

۲- اینکه در عقد حواله، مبنا، انتقال طلب است؛ در حنفیه، محور عقد حواله بر انتقال طلب قرار گرفته با این شرح که در عقد حواله، حق رجوع طلبکار به مدیون، تبدیل می‌شود به اینکه طلبکار می‌تواند از محال علیه، مطالبه طلب کند، به عبارت دیگر در عقد حواله، این طلب است که مورد نقل وانتقال قرار می‌گیرد نه دین.

 

از آنچه گفته شد این امر بدست می‌آید که آنچه در نظر فقهای حنفیه مطرح شده بازهم نظری را می‌پذیرد که برمبنای انتقال دین قرار گرفته لذا آن‌چنان که به انتقال دین پرداخته شده به انتقال طلب توجه نشده چرا که در تبیین انتقال طلب، از تعابیر انتقال دین استفاده می‌شود همچنین اینکه، نتیجه آن همان نتیجه انتقال دین است بنابراین کاربرد انتقال طلب کمتر مدنظر بوده است.

 

در فقه امامیه نیز به نظریه انتقال طلب پرداخته شده به نحوی که برخی از فقها معتقد بودند که عقد حواله دائر مدار این امر که محتال، طلبکار محیل محسوب می‌شود و محیل نیز طلبکار محال علیه، همان‌طور که ملاحظه می‌شود در عقد حواله عقدی معاوضی است، محتال طلب خود را به محیل منتقل می‌کند و متعاقب آن محیل مالک مافی ذمه خود می‌گردد (باعث سقوط تعهد می‌گردد) و در ازای این انتقال، طلب محیل نیز به محتال منتقل می‌شود.

 

آنچه درنظریه فوق مشهود است را می‌توان در موارد ذیل خلاصه کرد:

 

۱- انتقال طلب دو سویه است به نحوی که هم محتال و هم محیل مبادرت به انتقال طلب می‌کنند.

 

۲- در این نحوه از انتقال طلب، طلب محتال ایفاء می‌شود.

 

۳- در این نحوه از انتقال، رضایت محال علیه به طور مطلق لازم نمی‌باشد.

موضوعات: بدون موضوع  لینک ثابت
 [ 07:20:00 ق.ظ ]




در ابتدا به دلیل شباهت زیادی که بین انتقال دین و تبدیل تعهد وجود دارد می‌بایست تبدیل تعهد را تبیین نمود تا تفاوت‌ها و شباهت‌های آن در معرض بررسی قرار گرفته و بتوان احکام مربوط به انتقال دین را به نحو صحیح‌تری استنباط نمود.
 

قانون مدنی ایران در مورد تبدیل تعهد پیرو کشور فرانسه بوده، اما از آنجا که درباره تبدیل تعهد تعریفی در قانون مدنی ما وجود ندارد و کشور فرانسه نیز تبدیل تعهد را تعریف نموده لازم است ابتدا تعهد موجود، منتفی گردیده، و تعهد جدیدی جایگزین آن می‌شود (مواد ۱۲۷۱ و ۱۲۷۲ قانون مدنی فرانسه) تبدیل تعهد چه بر اساس قانون ایران و چه بر اساس قانون فرانسه از تغییر هریک از سه عامل، ۱- متعهد، ۲- متعهدله، ۳- متعهد به (متعلق تعهد) صورت می‌پذیرد.

 

تبدیل تعهد واجد این اثر است که تعهد سابق با تمام وثایق و تضمینات وابسته به آن، از بین می‌رود مگر اینکه برخلاف آن توافق کنند (ماده ۲۹۳ قانون مدنی)

 

 همانطور که قبلاً نیز به طور ضمنی گفته شد عبارت تبدیل تعهد میراثی از حقوق رومیان بوده که حقوق بسیاری از کشورها بدان عمل می‌کنند. در آن زمان، تعهد به رابطه حقوقی میان دو شخص (طلبکار و بدهکار) اطلاق می‌شد و قابلیت انتقال به دیگران را نداشته، لذا هر زمان که نیاز به تغییر یا انتقال تعهد وجود داشت، طرفین تعهد به ناچار تعهد سابق را اسقاط می‌کردند و آن وقت تعهد مورد نظر خود را جایگزین می‌کردند، به عبارت دیگر برای ایجاد تغییر در وضعیت می‌بایست دو عمل حقوقی مجزا ۱- سقوط تعهد موجود ۲- ایجاد تعهد جدید به جای آن، به وقوع می‌پیوست تا اقدام صورت گرفته واجد اثر باشد.

 

اما برای ساده کردن تغییرات فوق، نهاد تبدیل تعهد با ادغام دو عمل حقوقی فوق و ایجاد ارتباط بین آنها، به وجود آمد به عبارت دیگر دو عمل حقوقی سقوط تعهد و ایجاد تعهدی دیگر، جای خود را به نهاد تبدیل تعهد داد به نحوی که اشخاص می‌توانستند، با اسقاط تعهدی، تعهدی دیگر را جایگزین آن کنند بدون آنکه نیاز به انجام دو عمل حقوقی باشد و در عمل حقوقی جدید، هم سقوط تعهد و هم ایجاد به عنوان دو امر مرتبط و ملازم یکدیگر، موضوع تراضی طرفین آن قرار می‌گرفت به نحوی که هریک سبب تحقق دیگری بود. این عمل حقوقی (تبدیل تعهد)، نخستین گام به سمت جدایی تعهد از شخصیت دو طرف و انتقال و تبدیل آن بود. به عبارت بهتر، عملاً، تعهد به همان صورت که طرفین آن می‌خواستند تغییر می‌کرد و متحول می‌شد و همین تبدیل و تحول ساده بود که در قصد مشترک طرفین می‌آمد، اما چون از لحاظ نظری جدایی رابطه دو شخص با تعهد امکان پذیر نبود، عملیات انجام شده بین طرفین را به دو عمل حقوقی وابسته یکدیگر و ملازم تحلیل می‌نمودند (یعنی ساقط شدن تعهد سابق و جایگزینی تعهد جدید)

 

اینکه نهاد تبدیل تعهد در حقوق کنونی برخی از کشورها باقی مانده بخاطر فایده اندک آن در روابط حقوقی نیست، بلکه به دلیل نفوذ نسبت‌ها و رسوم باقی مانده از حقوق رومیان است و همین امر باعث شده که برخی از کشورهای پیرو حقوق روم، عنوان تبدیل تعهد را کنار گذاشته و در عوض، انتقال دین و طلب

 

را جایگزین آن کنند مانند قانون مدنی آلمان یا به آن توجهی در خور ندارند مثل حقوق سویس، حتی حقوق فرانسه نیز به شکل‌ گذشته به آن بها نمی‌دهد.

 

در تبدیل تعهد از راه تبدیل دین، متعهد و متعهدله که رابط دین، بین آنها وجود دارد، با یکدیگر تراضی می‌کنند که دین را تغییر داده به نحوی که تبدیل تعهد از راه تبدیل دین صورت گیرد بدون تغییر متعهد و متعهدله (بند اول ماده ۲۹۲ قانون مدنی).

 

نوع دیگر از تبدیل تعهد، از طریق تغییر متعهد است به عبارت دیگر ممکن است تعهد از طریق تغییر متعهد انجام شود. در این حالت نیز تعهد متعهد اصلی ساقط می‌شود و ذمه او در برابر متعهدله بری می‌شود. در این نحو از تبدیل تعهد علاوه بر رضایت متعهد جدید، رضایت متعهد له هم ضروری است (بند ۲ ماده ۲۹۲ قانون مدنی) چراکه عناصر هیچ حقی را نمی‌توان بدون اذن صاحب آن متحول کرد. رضایت مدیون در تحقق این گونه تبدیل تعهد نقشی ندارد و تصرفی در اموال وی نمی‌شود و تنها اثری که اذن متعهد اصلی دارد این است که تنها در برابر متعهد جدید ملزم به جبران آن چیزی است که به متعهد ایفا شده است.

 

تبدیل تعهد به نحو تبدیل متعهد را نباید با انتقال دین و نیز پرداخت دین دیگری اشتباه گرفت. چراکه در تبدیل تعهد،‌ تعهد سابق و اصلی ساقط می‌شود و تعهد جدید بجای آن قرار می‌گیرد اما در انتقال دین تعهد اصلی از بین نمی‌رود بلکه تنها موضوع تعهد یا دین، از ذمه متعهد اصلی به ذمه متعهد جدید منتقل می‌شود.

 

در تبدیل تعهد، تضمینات سابق از بین می‌رود و عوارض و طواری دین به محض انتقال از بین می‌روند اما در انتقال دین، همه عوارض و طواری (که تضمینات از آن جمله است) باقی می‌ماند.

 

همچنین در تبدیل تعهد، متعهدله سابق دخالت دارد و به عنوان یکی از طرفین قرارداد تبدیل تعهد است اما در انتقال دین، طلبکار مشارکتی نداشته و از این جهت تفاوتی نمی‌کند که انتقال دین به صورت ارادی محقق شده یا به صورت قهری.

 

در هر صورت رضای طلبکار، شرط صحت انتقال دین نیست.

 

در پرداخت دین به وسیله ثالث نیز، شخص ثالث، تنها تعهدی را که بر ذمه مدیون است ایفا می‌کند بدون بر عهده گرفتن دین مزبور بر ذمه، و نسبت به پرداخت آن تعهدی ندارد اما در تبدیل تعهد، شخص ثالث، عهده‌دار پرداخت دین می‌شود و تعهد جدیدی بوجود می‌آید که جایگزین تعهد ساقط شده مدیون اصلی می‌شود. به عبارت دیگر، در تبدیل تعهد، قبل از تادیه دین، یک ماهیت حقوقی انشا می‌شود حال آنکه در ایفای دین به وسیله ثالث، ماهیت حقوقی قبل از ایفا، انشا نمی‌شود.

 

 اینک اگر بخواهیم تعریفی شسته و رفته از خرید دین ارائه دهیم باید بگوییم:

 

اولاً‌ اینکه دین مالی است که به صورت کلی ثابت بر ذمه‌ی شخصی بوده و ذمه‌ی شخص به آن مشغول است.

 

بطور کلی دین عبارت است از مالی کلی که ذمه‌ی فرد به آن مشغول است خواه سبب آن اختیاری باشد، مانند اشتغال ذمه‌ی زوج به مهر به سبب عقد ازدواج یا اشتغال ذمه‌ی قرض گیرنده به عوض قرض به سبب عقد قرض و یا اشتغال ذمه‌ی خریدار به ثمن در بیع نسیه و فروشنده به مثمن در بیع سلف؛ و یا غیر اختیاری باشد مانند اشتغال ذمه‌ی فرد به بدل چیزی که آنرا تلف کرده است یا اشتغال ذمه‌ی زوج به نفقه‌ی زوجه و نظایر آن.

 

بدین ترتیب می‌توانیم بگوییم خرید دین یعنی خرید اوراق و اسناد تجاری به قیمتی کمتر از مبلغ اسمی و منظور از اوراق و اسناد تجاری آن دسته از اوراق و اسناد بهاداری است که مفاد آن حاکی از بدهی ناشی از معاملات تجاری باشد و منظور از مبلغ اسمی، مبلغی است که در متن اسناد و اوراق تجاری ذکر گردیده و حاکی از میزان دین یا بدهی است که باید در سررسید از سوی متعهد پرداخت گردد. در تکمیل تعریف فوق به بیان دیگر می‌توانیم بگوییم، خرید دین قراردادی است که به موجب آن شخص ثالثی، دین مدت‌دار بدهکار را به کمتر از مبلغ اسمی آن بصورت نقدی از داین خریداری می‌کند. یعنی رقمی را که در متن اسناد و اوراق تجاری ذکر گردیده و حاکی از میزان دین  است را پرداخت می‌کند.

 

در توضیح بیشتر اسناد و اوراق تجاری باید گفت، اسناد و اوراق تجاری به آن دسته اسناد و اوراق بهادار اطلاق می‌گردد که مفاد آن حاکی از طلب حقیقی متقاضی است. با توجه به این تعریف تسهیلات خرید دین در بانکداری،‌ تسهیلاتی است که در آن بانک (شخص ثالث) با اعطای تسهیلات نسبت به خرید اسناد و اوراق تجاری صادره از سوی اشخاص حقیقی و حقوقی (بدهکار) از ذینفع این اوراق (دین) به قیمتی کمتر از مبلغ اسمی آنها اقدام و در سررسید اسناد وجه آنها را از بدهکار وصول می کند.

 

خرید دین که در نظام بانکی از آن با عنوان تنزیل اسناد مدت‌دار یاد می‌شود، یکی از روش‌های تامین مالی فروشنده به معنای پرداخت وجه اسناد حمل اعتبارات اسنادی پیش از سررسید پرداخت بوده که در حقیقت تعهد پرداخت بانک گشایش کننده توسط بانک ثالث است.

 

اینک که بحث به تعهد بانک کشیده شد، لازم است قدری نیز راجع به تعهدات سخن بگوییم.

 

در کتاب اموال، حقوق مالی را به دو گروه حقوق عینی و حقوق دینی تقسیم نموده‌اند: حق دینی، حقی است که شخص بر دیگری پیدا می‌کند و به موجب آن می‌تواند انجام دادن کاری را از او بخواهد. تعهد نیز در زمره‌ی همین حقوق است.

موضوعات: بدون موضوع  لینک ثابت
 [ 07:20:00 ق.ظ ]




در بررسی اعتبارات مربوط به موضوع محل بحث این رساله، تمسک به اصولی است که بر بنیاد عقل نسبت به حقوقی فراهم آمده و مورد اتفاق همه‌ی حقوقدان‌ها در همه‌ی ادوار می‌باشد و به اصول حقوقی موسوم است بسیار راهگشا و منطقی بنظر می‌رسد. این اصول جنبه‌ی کاربردی فراوانی دارند تا جایی که در مواقع فقدان قانون مشخص یا صریح حتماً باید به آنها مراجعه کرده و به آن وسیله معضلات پیش آمد کرده را حل و فصل نمود. اهمیت این اصول تا جایی است که قوانین نیز خود بر بنیاد آنها شکل گرفته و بسیاری مواد قانون مدنی بازتاب و انعکاس همان اصول بحساب می‌آیند. پشتوانه‌ی اصلی این اصول همان عقل سلیم است که در اندیشه‌ی فلسفی مرجع نهایی تمام ادعاها و نظریات مهم فیلسوفان می‌باشد.
جالب اینکه عقل سلیم که در فلسفه متفکران بزرگی نظیر ملاصدرای شیراز در جهان اسلام و تام پین در فرهنگ غربی درباب آن داد سخن داده‌اند، مورد قبول و پذیرش فقه امامیه نیز قرار گرفته و به اتفاق همه‌ی فقهای عالی‌قدر، یکی از منابع استنباط حکم شرعی بحساب می‌آید.

بنابه اعتقاد فقهای امامیه در کنار کتاب و سنت و اجماعها یکی از مهمترین منابع فقه اسلامی، عقل است که خود زیربنای آن سه منبع دیگر نیز به حساب می‌آید. یعنی اینکه خود کتاب و سنت و حتی اجماع نیز از آنجا که مبنای عقلی دارند جزو منابع استخراج و استنباط حکم شرعی قلمداد می‌شوند.

اگر بخواهیم فلسفه‌ی چنین دیدگاهی را کاوش کنیم به اختصار تمام می‌توان گفت چنین اعتقادی به یکی از مهمترین باورهای کلامی شیعه باز می‌گردد. در توضیح این نظریه باید گفت بنابر کلام تشیعی، آنچه که به آن امر یا از آن نهی شده است مبنایی عقلانی دارد و شریعت در اندیشه‌ی شیعه با عقلانیت هیچ گونه اختلافی نباید داشته باشد. حال اینکه در تفکر اشعری حسن و قبح امور صرفاً شرعی است و از اینرو به باور ایشان می‌شود امری شرعی باشد اما عقلانی نباشد؛ اما در کلام شیعه هر امر شرعی حتماً بر مبنای عقل واقع می‌شودکه منظور از عقل نیز همان عقل سلیمی است که قدری پیشتر درباره‌ی آن توضیحاتی عرضه گردید. به همین خاطر است که در فقه امامیه گفته می‌شود هرچه که شرع به آن حکم کند عقل نیز به آن حکم می‌کند و هرچه که عقل به آن حکم کند شرع نیز به آن حکم می کند.

با عنایت به توضیحات فوق اولین اصلی که در اینجا به آن می‌توانیم استناد کنیم اصل عقلی و حقوقی آزادی قراردادهاست.

این اصل به حکومت اراده دامنه‌ی گسترده‌ای می‌بخشد تا آنجا که آن را از حصار عقود معین خارج می‌کند.

اراده که در لغت به معنی خواستن و قصد داشتن است در اصطلاح حقوق ایران، به معنای خواستن می‌باشد.

که البته با دو شرط مهم نیز باید همراه باشد، که عبارتند از رضا و قصد که از آن به قصد انشا تعبیر شده است. اراده گاهی به معنی قصد و رضا نیز استعمال می‌شود و گاهی فقط به قصد انشا اطلاق می‌گردد.

در بیان تخصصی‌تر بایدگفت منظور از اراده، اراده‌ی انشایی یعنی قصد انشا می‌باشد که در صورت فقدان آن اراده به معنای واقعی کلمه تحقق نمی‌یابد. نکته‌ی دیگر اینکه حاکمیت اراده به عنوان یک اصل در فقه اسلامی با عبارت «العقود تابعه للقصود» شناخته شده است. در حقوق نیز، حاکمیت اراده در قانون مدنی ایران به عنوان یک اصل لحاظ شده است و برای قصد انشا به عنوان خالق عقد و تعیین کننده توابع وجود آثار آن، نقش مهمی را ایفا می‌کند.

اهمیت فراوان اراده با توجه به مطالب بالا از آن روست که در تمام نظامهای حقوقی، تاثیر اراده در اعمال حقوقی به عنوان یک اصل عام، در حیطه‌ی ضوابط قانونی، مقبول قرار گرفته است.

اینک لازم است قدری نیز به مطالب فرعی‌تر درباره‌ی اراده بپردازیم بنابرعلم کلام، اراده صفتی است که رجحان یکی از دو امر مقدور بر دیگری را اقتضا می‌کند بعضی دیگر نیز اراده را اشتیاق یا مبداء اشتیاق ایشان به انجام دادن یا ترک کار دانسته‌اند. بعضی دیگر از متفکران که به این شیوه می‌اندیشند اراده را حالتی که به دنبال شوق می‌آید معرفی کرده‌اند درحالی که بسیاری دیگر از آنها اراده را یکی از مقولات کیف نفسانی شمار آورده‌اند. در توضیح این مدعا باید گفت منظور از کیف نفسانی یکی از حالات روانی آدمی است که در ساخت نفس شکل گرفته و بیشتر جنبه‌ی روانشناختی دارد. بواقع از این منظر اراده ادبی است که در ساخت روانی انسان تحقق می‌یابد. این دیدگاه به یک دیدگاه فلسفی‌تر و شاید هم روانشناختی، مربوط می‌شود که بنابر آن انسان مختار بوده و واجد اراده‌ی آزاد می‌باشد. که تفاوت بین قصد و رضا که در بالا راجع به آن سخن گفته شد به همین مقوله باز می‌گردد. بدین ترتیب مراحل چهار‌گانه‌ای را می‌توان برای تحقق آن لحاظ نمود که عبارتند از:

۱- مرحله‌ی تصور که منظور آن تصور موضوع در ذهن می‌باشد.

۲- مرحله‌ی سنجش یا تصدیق که منظور از آن نیز این است که تصور فوق مورد سنجش قرار گرفته و پس از سنجش و ارزیابی مورد پذیرش واقع می‌شود.

۳- مرحله‌ی تصمیم و رضا که طی آن فرد پس از بخش و ارزیابی شوق انجام آن عمل را در خود می‌یابد. در اینجا و به لسان حقوق از شوق به رضا تعبیر می‌شود.

 

۴- مرحله‌ی اجرای تصمیم که بنابر آن شوق آدمی را به سوی اجرا یا انشای عمل وادار می‌کندکه پیشتر بطور جداگانه راجع به این مرحله و مسئله‌ی انشا سخن گفته شد.

اینک خالی از لطف نیست که در پی مراحل فوق بطور جداگانه به قصد و رضا نیز پرداخته شود. قصد در لغت به معنای در پیش گرفتن راه، برخورد دقیق به هدف، آوردن شیء موردنظر و مفاهیمی از این قبیل می‌باشد. اما در اصطلاح حقوقی قصد به معنای عزم توجه به انشای التزام و تعهد است. منظور از عزم به شیء نیز، اراده و عقد قلبی بر آن است.

رضا نیز بلحاظ لغوی عبارت است از موافقت و سرور قلب در مقابل سخط و  کراهت است و در حقوق به معنای میل و اشتیاق معامله کننده به انجام عمل حقوقی است.

اینک که بطور مفصل همه‌ی اطراف و جوانب و جزییات این اصل حقوقی بررسی گردید لازم است یک  جمع‌بندی کلی از آن ارائه گردد تا جنبه‌ی اعتبار آن جهت مقوله‌ی خرید دین روشن گردد.

بدین ترتیب اصل آزادی قراردادها به اصل آزادی اراده‌ی انسانها باز می‌گردد که به مکتب اصالت فرد باز می‌گردد.

بنابراین از منظر حقوق این اراده‌ی آزاد انسانها مورد پذیرش و احترام واقع گشته است و بنابراین اراده به چنان بیعی نیز که محل بررسی این نوشتار است می‌تواند محترم و مقبول واقع گردد.

آخرین بحثی که در اینجا باید بدان پرداخت بحث منشاء است که ذیلاً توضیحاتی راجع به آن عرضه خواهد شد.

حقوقدانان منشاء حاکمیت اراده را تابع سامان بخشی به زندگی اجتماعی بر مبنای التزام به عقل سلیم که قبلاً راجع به آن توضیح داده شد دانسته‌اند که بنابر آن نظم جامعه موکول به رعایت اصولی نظیر اصل حاکمیت اراده می‌باشد. چرا که هدف قواعد حقوقی بطور کلی و هدف از این قاعده بطور خاص، تامین آزادی فردی و احترام به شخصیت و حقوق طبیعی اوست و این امر در نهایت به حمایت از منافع فرد و به تبع جامعه می‌انجامد.

یکی دیگر از اصولی که موجب اعتبار نهاد مورد بحث این رساله است، اصل تسلیط می‌باشد بنظر می‌رسد مبنای این اصل نیز همان اصل بنیادین آزادی اراده باشد درست است که اصل آزادی اراده‌ جنبه‌ی فاعلی و ایجابی دارد و اصل تسلیط برعکس واجد جنبه غیر ایجابی وسلبی است اما دراینجا نیز به اراده‌ی صاحب مال احترام گذاشته شده است. در اصل آزادی اراده فرد می‌تواند اراده‌ی خود را آنطور که مایل است عملی کند و مرتکب امری شود و در اصل تسلیط نیز اراده‌ی فرد درعدم انجام کاری یا نگهداری از چیزی (اموال خود) محترم انگاشته شده است.

بنابر قاعده‌ی فوق هر مالکی نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد، مگر در مواردی که قانون استثناء کرده است. البته این قاعده محدود براین است که تصرف انتفاع به زیان سایرین نباشد و یا در اندازه‌ی متعارف جهت رفع حاجت باشد. بواقع تا زمانی که به نقض قاعده‌ی لاضرر نیانجامد، قاعده‌ی تسلیط قابل استفاده است.

این قاعده یکی از مهمترین و مسلم‌ترین قواعد حقوقی بحساب می‌آید که به قاعده تسلیط موسوم است. در توضیح این قاعده باید گفت هرگونه تصرفی اعم از مادی و حقوقی برای مالک نسبت به مال خود جایز است و هیچ کس بدون مجوز مانع از تصرفات وی نمی‌تواند بشود.

به موجب این قاعده اصل برآن است که هر نوع تصرفات برای مالک مجاز است مگر آنکه دلیلی خلاف آن ثابت گردد. جالب اینکه کاربرد این قاعده در موارد شک و تردید است و از اینرو در موضوع مورد بحث ما که درباره‌ی آن دستخوش شک و تردید می‌باشیم قابل استفاده است.

به این معنا که هرگاه نسبت به جواز تصرف مالک تردید وجود داشته باشد می‌توان به این قاعده استناد کرده و گفت: باتوجه به عدم دلیل صریح جهت منع، مالک مجاز به تصرف در مال خود می‌باشد.

این قاعده نیز بر مبنای عقل سلیم بوجود آمده است بدین صورت که سیره‌ی عقلا و روش زندگی خردمندان مقتضی این است که صاحبان اموال نسبت به اموال خود سلطنت مطلق داشته باشند و به همین سبب هیچ گونه محدودیت ومانعی برای ایشان وجود نداشته باشد.

این قاعده بیانگر آن است که اصل در حقوق مالکان این است که آنان در هرگونه تصرف مجازند مگر آنکه خلاف آن اثبات گردد.

در مورد قلمرو و موارد کاربرد این قاعده نیز لااقل موارد ذیل قابل ذکر است:

۱- هرگاه نسبت به سلطنت مالک بر نوعی  از تصرفات در مال خود تردید باشد، با استناد به این قاعده به جواز آن می‌توان حکم کرد و آنرا نافذ بحساب آورد.

۲- قاعده‌ی سلطنت یکی از مستندات اصل لزوم در عقود است.

۳- بنابراین قاعده، ضمان متصرف منتفی است.

بدین ترتیب با استناد به قاعده‌ی تسلیط باتوجه به توضیحات فوق می‌توان گفت از آنجا که اصل تسلیط جز در مواردی که با قاعده‌ی لاضرر تزاحم یابد محترم است بنابراین در بحث خرید و فروش دین نیز، صاحب حق می‌تواند به پشتوانه‌ی قاعده تسلیط به انتقال آن به دیگری اقدام نماید.

یکی دیگر از اصولی که می‌تواند در اینجا مورد استناد قرار گیرد اصل انتقال‌پذیری اموال است. این اصل در هیچ قانونی به صراحت نیامده است اما بطور کلی از احکام مربوط به حقوق مالی قابل استنباط است. چرا که فایده‌ی مال زمانی است که موضوع داد و ستد قرار گرفته و از نظر اقتصادی در گردش قرار گیرد. مالک نیز حق دارد که در مال خویش تصرف نموده که یکی از انواع تصرف منتقل نمودن آن به دیگران است. بنابه این قاعده مالک اجازه دارد تمام حق خود را چه از راه فروش، چه از راه قرض، چه از راه صلح و چه از راه هبه به دیگران منتقل و واگذار کند.

با ملاحظه‌ی توضیحات فوق در می‌یابیم که خرید و فروش دین نیز یکی از انواع انتقال مال است که با لحاظ آن بعنوان یکی از مصادیق انتقال اموال، صاحب حق اجازه‌ی نقل و انتقال آن در قالب خرید و فروش را خواهد داشت.

قاعده‌ی صحت نیز از قواعدی است که در توجیه خرید و فورش دین قابل استناد است. در توضیح اصل صحت باید گفت که منظور از چنین اصلی این است که اعمال دیگران را اصولاً باید صحیح دانست و مادام که دلیلی برعدم صحت یا وجود حرمت آن پیدا نشده است کسی حق ندارد که در صورت دوران امر بین احتمال صحت و مشروعیت از سویی و عدم صحت و عدم مشروعیت از سوی دیگر، اعمال دیگران را غیر صحیح قلمداد کند.

افزون بر اینکه آدمی باید در مواجهه‌ی با افعال و اعمال دیگران اصل را بر صحیح بودن آن بگذارد، باید باطناً و قلباً نیز اعمال و افعال آنان را صحیح پنداشت به واقع منظور این است که اصل صحت هم به ساحت زبانی و جوارحی آدمیان باید سرایت کند و هم با ساحت قلبی‌ایشان یعنی نه تنها در عمل باید صحیح بودن عمل دیگران مفروض داشت بلکه بلحاظ روانی نیز نباید به صحت آن شک نمود.

 

موضوعات: بدون موضوع  لینک ثابت
 [ 07:19:00 ق.ظ ]
 
مداحی های محرم