۱-۳-۱  مقایسه عقد ضمان با انتقال طلب و دین
 

ماده ۶۸۴ قانون مدنی در تعریف عقد ضمان بیان کرده «عقد ضمان عبارت است از اینکه شخصی مالی را که بر ذمه دیگری است به عهده بگیرد». از آنچه درباره تعریف عقد ضمان گفته شد چنین بر می‌آید:

 

اول اینکه ضمان عقدی است رضایی و با توافق ضامن و طلبکار، مستقیماً دین به ذمه ضامن منتقل می‌شود.

 

دوم اینکه عقد ضمان از عقود معوض است به نحوی که تعهد ضامن و سقوط طلب مضمون له از مضمون عنه، در مقابل یکدیگر قرار می‌گیرند.

 

سوم اینکه عقد ضمان یا به عبارت دیگر تعهد ضامن، امری است تبعی، که مبنای آن دین مضمون عنه به طلبکار است.

 

چهارم اینکه عقد ضمان، عقدی است مبنی بر مسامحه و نه معامله.

 

پنجمین مورد اینکه عقد ضمان لازم است.

 

درحقوق ما برای تعهد، اصالت وجود قائل شده (صرف‌نظر از شخصیت دو طرف آن) که با تراضی قابل انتقال است.

 

اما واقعیت آن است که به کلی انتقال طلب با عقد ضمان تفاوت دارد چراکه در انتقال طلب، طلبکار به موجب عقد، طلب خود را به دیگری منتقل می‌کند، اما در عقد ضمان، بعد از انعقاد عقد ضمان، طلبکار، طلب خود را حفظ کرده به عبارت دیگر طلب مضمون‌له، منتقل به دیگری نمی‌شود.

 

به عنوان مثال یکی از موارد انتقال طلب در حقوق داخلی کشورمان ماده ۲۶ قانون بیمه مصوب ۷/۲/۱۳۱۶ است، این ماده مقرر می‌دارد: «در تمام مدت اعتبار قرارداد بیمه عمر، بیمه‌گذار حق دارد وجه معینه در بیمه‌نامه را به دیگری منتقل نماید. انتقال مزبور باید به امضای انتقال دهنده و بیمه­گر برسد.»

 

بیمه­گر نسبت به این انتقال شخص ثالث است، معذالک جلب رضای او (نه به عنوان یکی از اطراف عقد) ضرورت دارد و این انتقال بدون تنفیذ او در حق او واجد اثر نیست.

 

بعد از انعقاد عقد ضمان، تضمینات دین و دفاعیات مربوط به آن ساقط می‌شود، چرا که ذمه مضمون عنه ساقط گردیده که به تبع آن تضمینات وابسته به ذمه او و دفاعیات نیز ساقط می‌شود، به عبارت دیگر دینی که برعهده مضمون عنه بوده، غیر از دین ضامن است که از عقد ضمان ناشی شده.

 

اما در انتقال طلب، تمامی تضمینات وابسته به آن طلب که قبل از انتقال وجود داشته، بعد از انتقال به قوت خود باقی بوده لذا منتقل الیه می‌تواند از وثیقه عینی طلب و از ضامن و از حق تقدیم بهره‌وری کند.

 

همچنین مدیون، از همه دفاعیات قانونی خود بهره‌مند است. بعنوان مثال ایراد مرور زمان.

 

البته در این زمینه نظر مخالف نیز وجود دارد به نحوی که معتقد بر بقای تضمینات دین سابق، همچنین امکان استناد به ایرادها و دفاع‌های مربوط به دین سابق در عقد ضمان هستند. و این امر را از موارد افتراق عقد ضمان با انتقال طلب نمی‌دانند.

 

در حقیقت، عقد ضمان، بعنوان یک نهاد مستقل در حقوق ما شناخته شده و با مفهوم انتقال دین به مفهوم سنتی خود انطباق کامل ندارد به عبارت دیگر علی‌رغم وجود شباهت با آن، نمی‌توان شرایط و آثار آن مفهوم را بطور کامل در عقد ضمان اجرا کرد.

 

در قیاس بین عقد ضمان و انتقال دین، بادرنظر گرفتن تعریف مندرج در ماده ۶۸۴ قانون مدنی برای عقد ضمان، نیز می‌توان گفت که آن دو بایگدیگر متفاوت، هستند.

 

 

در پایان می‌توان گفت، مبنای عقد ضمان برانتقال دین نمی‌باشد، هرچند ممکن است در مورد ضمان نقل ذمه به ذمه، به تسامح مفهوم انتقال دین استنباط شود، اما نمی‌توان آن را با مفهوم cession de dette اشتباه گرفت، چرا که عبارت انتقال دین ترجمه اصطلاح cession de dette بوده که در حقوق خارجی، ویژگیهای مختص به خود داشته، و در تطبیق آن با عقد ضمان مندرج در قانون مدنی و فقه، مشخص می‌گردد، چه از نظر تعریف و چه از نظر آثار حقوقی با یکدیگر متفاوت می‌باشند.

۱-۳-۲ مقایسه عقد حواله با انتقال طلب و دین
 

در ابتدا برای تبیین مفهوم حواله و اینکه مبنای ماهیت حواله انتقال طلب است یا انتقال دین، می‌بایست عقاید علمای حقوق بالاخص فقهای عظام را در این زمینه بررسی نمود تا قیاس بین عقد حواله و انتقال طلب بهتر صورت گیرد.

 

معمولاً در تعریف عقد حواله، چهارنظر، ملاک بررسی قرار می‌گیرد:

 

۱- اینکه در عقد حواله، مبنا،‌ انتقال دین است و حواله را انتقال ذمه‌ای به ذمه‌ای دیگر می‌دانند. (الحواله انتقال من ذمه الی ذمه).

 

با این توضیح که طلب از جهت طلبکار، طلب نامیده می‌شود و از جهت بدهکار، دین، به عبارت دیگر ذمه بعنوان ظرفی برای دین محسوب می‌شود نه ظرفی برای طلب.

 

یا در تعریفی دیگر حواله را عبارت از این می‌دانند که شخص بدهکار دین خود را از ذمه خود به ذمه دیگری منتقل کند. (الحواله احاله المدیون دینه من ذمه الی ذمه غیره)

 

لذا با درنظرگرفتن تعریف مندرج در ماده ۷۲۴ قانون مدنی، همانگونه که مقرر می‌دارد: «حواله عقدی است که به موجب آن، طلب شخصی از ذمه مدیون به ذمه شخص ثالثی منتقل می‌گردد»، به نظر می‌رسد، با این تعاریف مطابقتی نداشته باشد، چرا که :

 

۱- در این ماده، ذمه، ظرف طلب قرار گرفته،‌ حال آنکه در عقد حوال ذمه، ظرف دین است.

 

۲- در عقد حواله، انتقال ذمه و به عبارت دقیق‌تر،‌ انتقال دین وجود دارد اما در تعریف قانون مدنی، متعلق انتقال را طلب قرار داده و حواله را انتقال طلب می‌داند.

 

اما نقطه مثبت تعریف مندرج در قانون مدنی این است که با درج عبارت شخص ثالث در این تعریف، باعث شده عقد ضمان از تعریف عقد حواله خارج شود چرا که در عقد ضمان، بر ذمه ضامن، دین مدیون اصلی قرار می‌گیرد و ضامن در این عقد، شخص ثالث محسوب نمی‌شود.

 

از فحوای کلام معتقدین براین نظر چنین استنباط می‌شود که، در رابطه حقوقی طلب، دونفر وجود دارند، (طلبکار و بدهکار) و در عقد حواله آنچه که تغییر می‌کند فقط شخص مدیون است و ذمه شخص ثالث (محال علیه) جایگزین ذمه مدیون می‌شود،‌ البته مشروط براینکه عقد حواله از طرف محال علیه تنفیذ شود.

 

به عبارت دیگر در عقد حواله، طرف دیگر یعنی طلبکار تغییر نمی‌کند و پس از عقد حواله، طلب طلبکار، همچنان قائم به شخص او باقی می‌ماند. (همان طور که قبل از عقد نیز قائم به شخص او بوده).

 

بنابراین ماهیت چنین امری، معنایی جز انتقال دین ندارد، هرچند چنین انتقال دینی با انتقال دین به معنی cession de dette تفاوت دارد.

 

۲- اینکه در عقد حواله، مبنا، انتقال طلب است؛ در حنفیه، محور عقد حواله بر انتقال طلب قرار گرفته با این شرح که در عقد حواله، حق رجوع طلبکار به مدیون، تبدیل می‌شود به اینکه طلبکار می‌تواند از محال علیه، مطالبه طلب کند، به عبارت دیگر در عقد حواله، این طلب است که مورد نقل وانتقال قرار می‌گیرد نه دین.

 

از آنچه گفته شد این امر بدست می‌آید که آنچه در نظر فقهای حنفیه مطرح شده بازهم نظری را می‌پذیرد که برمبنای انتقال دین قرار گرفته لذا آن‌چنان که به انتقال دین پرداخته شده به انتقال طلب توجه نشده چرا که در تبیین انتقال طلب، از تعابیر انتقال دین استفاده می‌شود همچنین اینکه، نتیجه آن همان نتیجه انتقال دین است بنابراین کاربرد انتقال طلب کمتر مدنظر بوده است.

 

در فقه امامیه نیز به نظریه انتقال طلب پرداخته شده به نحوی که برخی از فقها معتقد بودند که عقد حواله دائر مدار این امر که محتال، طلبکار محیل محسوب می‌شود و محیل نیز طلبکار محال علیه، همان‌طور که ملاحظه می‌شود در عقد حواله عقدی معاوضی است، محتال طلب خود را به محیل منتقل می‌کند و متعاقب آن محیل مالک مافی ذمه خود می‌گردد (باعث سقوط تعهد می‌گردد) و در ازای این انتقال، طلب محیل نیز به محتال منتقل می‌شود.

 

آنچه درنظریه فوق مشهود است را می‌توان در موارد ذیل خلاصه کرد:

 

۱- انتقال طلب دو سویه است به نحوی که هم محتال و هم محیل مبادرت به انتقال طلب می‌کنند.

 

۲- در این نحوه از انتقال طلب، طلب محتال ایفاء می‌شود.

 

۳- در این نحوه از انتقال، رضایت محال علیه به طور مطلق لازم نمی‌باشد.

در ابتدا به دلیل شباهت زیادی که بین انتقال دین و تبدیل تعهد وجود دارد می‌بایست تبدیل تعهد را تبیین نمود تا تفاوت‌ها و شباهت‌های آن در معرض بررسی قرار گرفته و بتوان احکام مربوط به انتقال دین را به نحو صحیح‌تری استنباط نمود.
 

قانون مدنی ایران در مورد تبدیل تعهد پیرو کشور فرانسه بوده، اما از آنجا که درباره تبدیل تعهد تعریفی در قانون مدنی ما وجود ندارد و کشور فرانسه نیز تبدیل تعهد را تعریف نموده لازم است ابتدا تعهد موجود، منتفی گردیده، و تعهد جدیدی جایگزین آن می‌شود (مواد ۱۲۷۱ و ۱۲۷۲ قانون مدنی فرانسه) تبدیل تعهد چه بر اساس قانون ایران و چه بر اساس قانون فرانسه از تغییر هریک از سه عامل، ۱- متعهد، ۲- متعهدله، ۳- متعهد به (متعلق تعهد) صورت می‌پذیرد.

 

تبدیل تعهد واجد این اثر است که تعهد سابق با تمام وثایق و تضمینات وابسته به آن، از بین می‌رود مگر اینکه برخلاف آن توافق کنند (ماده ۲۹۳ قانون مدنی)

 

 همانطور که قبلاً نیز به طور ضمنی گفته شد عبارت تبدیل تعهد میراثی از حقوق رومیان بوده که حقوق بسیاری از کشورها بدان عمل می‌کنند. در آن زمان، تعهد به رابطه حقوقی میان دو شخص (طلبکار و بدهکار) اطلاق می‌شد و قابلیت انتقال به دیگران را نداشته، لذا هر زمان که نیاز به تغییر یا انتقال تعهد وجود داشت، طرفین تعهد به ناچار تعهد سابق را اسقاط می‌کردند و آن وقت تعهد مورد نظر خود را جایگزین می‌کردند، به عبارت دیگر برای ایجاد تغییر در وضعیت می‌بایست دو عمل حقوقی مجزا ۱- سقوط تعهد موجود ۲- ایجاد تعهد جدید به جای آن، به وقوع می‌پیوست تا اقدام صورت گرفته واجد اثر باشد.

 

اما برای ساده کردن تغییرات فوق، نهاد تبدیل تعهد با ادغام دو عمل حقوقی فوق و ایجاد ارتباط بین آنها، به وجود آمد به عبارت دیگر دو عمل حقوقی سقوط تعهد و ایجاد تعهدی دیگر، جای خود را به نهاد تبدیل تعهد داد به نحوی که اشخاص می‌توانستند، با اسقاط تعهدی، تعهدی دیگر را جایگزین آن کنند بدون آنکه نیاز به انجام دو عمل حقوقی باشد و در عمل حقوقی جدید، هم سقوط تعهد و هم ایجاد به عنوان دو امر مرتبط و ملازم یکدیگر، موضوع تراضی طرفین آن قرار می‌گرفت به نحوی که هریک سبب تحقق دیگری بود. این عمل حقوقی (تبدیل تعهد)، نخستین گام به سمت جدایی تعهد از شخصیت دو طرف و انتقال و تبدیل آن بود. به عبارت بهتر، عملاً، تعهد به همان صورت که طرفین آن می‌خواستند تغییر می‌کرد و متحول می‌شد و همین تبدیل و تحول ساده بود که در قصد مشترک طرفین می‌آمد، اما چون از لحاظ نظری جدایی رابطه دو شخص با تعهد امکان پذیر نبود، عملیات انجام شده بین طرفین را به دو عمل حقوقی وابسته یکدیگر و ملازم تحلیل می‌نمودند (یعنی ساقط شدن تعهد سابق و جایگزینی تعهد جدید)

 

اینکه نهاد تبدیل تعهد در حقوق کنونی برخی از کشورها باقی مانده بخاطر فایده اندک آن در روابط حقوقی نیست، بلکه به دلیل نفوذ نسبت‌ها و رسوم باقی مانده از حقوق رومیان است و همین امر باعث شده که برخی از کشورهای پیرو حقوق روم، عنوان تبدیل تعهد را کنار گذاشته و در عوض، انتقال دین و طلب

 

را جایگزین آن کنند مانند قانون مدنی آلمان یا به آن توجهی در خور ندارند مثل حقوق سویس، حتی حقوق فرانسه نیز به شکل‌ گذشته به آن بها نمی‌دهد.

 

در تبدیل تعهد از راه تبدیل دین، متعهد و متعهدله که رابط دین، بین آنها وجود دارد، با یکدیگر تراضی می‌کنند که دین را تغییر داده به نحوی که تبدیل تعهد از راه تبدیل دین صورت گیرد بدون تغییر متعهد و متعهدله (بند اول ماده ۲۹۲ قانون مدنی).

 

نوع دیگر از تبدیل تعهد، از طریق تغییر متعهد است به عبارت دیگر ممکن است تعهد از طریق تغییر متعهد انجام شود. در این حالت نیز تعهد متعهد اصلی ساقط می‌شود و ذمه او در برابر متعهدله بری می‌شود. در این نحو از تبدیل تعهد علاوه بر رضایت متعهد جدید، رضایت متعهد له هم ضروری است (بند ۲ ماده ۲۹۲ قانون مدنی) چراکه عناصر هیچ حقی را نمی‌توان بدون اذن صاحب آن متحول کرد. رضایت مدیون در تحقق این گونه تبدیل تعهد نقشی ندارد و تصرفی در اموال وی نمی‌شود و تنها اثری که اذن متعهد اصلی دارد این است که تنها در برابر متعهد جدید ملزم به جبران آن چیزی است که به متعهد ایفا شده است.

 

تبدیل تعهد به نحو تبدیل متعهد را نباید با انتقال دین و نیز پرداخت دین دیگری اشتباه گرفت. چراکه در تبدیل تعهد،‌ تعهد سابق و اصلی ساقط می‌شود و تعهد جدید بجای آن قرار می‌گیرد اما در انتقال دین تعهد اصلی از بین نمی‌رود بلکه تنها موضوع تعهد یا دین، از ذمه متعهد اصلی به ذمه متعهد جدید منتقل می‌شود.

 

در تبدیل تعهد، تضمینات سابق از بین می‌رود و عوارض و طواری دین به محض انتقال از بین می‌روند اما در انتقال دین، همه عوارض و طواری (که تضمینات از آن جمله است) باقی می‌ماند.

 

همچنین در تبدیل تعهد، متعهدله سابق دخالت دارد و به عنوان یکی از طرفین قرارداد تبدیل تعهد است اما در انتقال دین، طلبکار مشارکتی نداشته و از این جهت تفاوتی نمی‌کند که انتقال دین به صورت ارادی محقق شده یا به صورت قهری.

 

در هر صورت رضای طلبکار، شرط صحت انتقال دین نیست.

 

در پرداخت دین به وسیله ثالث نیز، شخص ثالث، تنها تعهدی را که بر ذمه مدیون است ایفا می‌کند بدون بر عهده گرفتن دین مزبور بر ذمه، و نسبت به پرداخت آن تعهدی ندارد اما در تبدیل تعهد، شخص ثالث، عهده‌دار پرداخت دین می‌شود و تعهد جدیدی بوجود می‌آید که جایگزین تعهد ساقط شده مدیون اصلی می‌شود. به عبارت دیگر، در تبدیل تعهد، قبل از تادیه دین، یک ماهیت حقوقی انشا می‌شود حال آنکه در ایفای دین به وسیله ثالث، ماهیت حقوقی قبل از ایفا، انشا نمی‌شود.

 

 اینک اگر بخواهیم تعریفی شسته و رفته از خرید دین ارائه دهیم باید بگوییم:

 

اولاً‌ اینکه دین مالی است که به صورت کلی ثابت بر ذمه‌ی شخصی بوده و ذمه‌ی شخص به آن مشغول است.

 

بطور کلی دین عبارت است از مالی کلی که ذمه‌ی فرد به آن مشغول است خواه سبب آن اختیاری باشد، مانند اشتغال ذمه‌ی زوج به مهر به سبب عقد ازدواج یا اشتغال ذمه‌ی قرض گیرنده به عوض قرض به سبب عقد قرض و یا اشتغال ذمه‌ی خریدار به ثمن در بیع نسیه و فروشنده به مثمن در بیع سلف؛ و یا غیر اختیاری باشد مانند اشتغال ذمه‌ی فرد به بدل چیزی که آنرا تلف کرده است یا اشتغال ذمه‌ی زوج به نفقه‌ی زوجه و نظایر آن.

 

بدین ترتیب می‌توانیم بگوییم خرید دین یعنی خرید اوراق و اسناد تجاری به قیمتی کمتر از مبلغ اسمی و منظور از اوراق و اسناد تجاری آن دسته از اوراق و اسناد بهاداری است که مفاد آن حاکی از بدهی ناشی از معاملات تجاری باشد و منظور از مبلغ اسمی، مبلغی است که در متن اسناد و اوراق تجاری ذکر گردیده و حاکی از میزان دین یا بدهی است که باید در سررسید از سوی متعهد پرداخت گردد. در تکمیل تعریف فوق به بیان دیگر می‌توانیم بگوییم، خرید دین قراردادی است که به موجب آن شخص ثالثی، دین مدت‌دار بدهکار را به کمتر از مبلغ اسمی آن بصورت نقدی از داین خریداری می‌کند. یعنی رقمی را که در متن اسناد و اوراق تجاری ذکر گردیده و حاکی از میزان دین  است را پرداخت می‌کند.

 

در توضیح بیشتر اسناد و اوراق تجاری باید گفت، اسناد و اوراق تجاری به آن دسته اسناد و اوراق بهادار اطلاق می‌گردد که مفاد آن حاکی از طلب حقیقی متقاضی است. با توجه به این تعریف تسهیلات خرید دین در بانکداری،‌ تسهیلاتی است که در آن بانک (شخص ثالث) با اعطای تسهیلات نسبت به خرید اسناد و اوراق تجاری صادره از سوی اشخاص حقیقی و حقوقی (بدهکار) از ذینفع این اوراق (دین) به قیمتی کمتر از مبلغ اسمی آنها اقدام و در سررسید اسناد وجه آنها را از بدهکار وصول می کند.

 

خرید دین که در نظام بانکی از آن با عنوان تنزیل اسناد مدت‌دار یاد می‌شود، یکی از روش‌های تامین مالی فروشنده به معنای پرداخت وجه اسناد حمل اعتبارات اسنادی پیش از سررسید پرداخت بوده که در حقیقت تعهد پرداخت بانک گشایش کننده توسط بانک ثالث است.

 

اینک که بحث به تعهد بانک کشیده شد، لازم است قدری نیز راجع به تعهدات سخن بگوییم.

 

در کتاب اموال، حقوق مالی را به دو گروه حقوق عینی و حقوق دینی تقسیم نموده‌اند: حق دینی، حقی است که شخص بر دیگری پیدا می‌کند و به موجب آن می‌تواند انجام دادن کاری را از او بخواهد. تعهد نیز در زمره‌ی همین حقوق است.

در بررسی اعتبارات مربوط به موضوع محل بحث این رساله، تمسک به اصولی است که بر بنیاد عقل نسبت به حقوقی فراهم آمده و مورد اتفاق همه‌ی حقوقدان‌ها در همه‌ی ادوار می‌باشد و به اصول حقوقی موسوم است بسیار راهگشا و منطقی بنظر می‌رسد. این اصول جنبه‌ی کاربردی فراوانی دارند تا جایی که در مواقع فقدان قانون مشخص یا صریح حتماً باید به آنها مراجعه کرده و به آن وسیله معضلات پیش آمد کرده را حل و فصل نمود. اهمیت این اصول تا جایی است که قوانین نیز خود بر بنیاد آنها شکل گرفته و بسیاری مواد قانون مدنی بازتاب و انعکاس همان اصول بحساب می‌آیند. پشتوانه‌ی اصلی این اصول همان عقل سلیم است که در اندیشه‌ی فلسفی مرجع نهایی تمام ادعاها و نظریات مهم فیلسوفان می‌باشد.
جالب اینکه عقل سلیم که در فلسفه متفکران بزرگی نظیر ملاصدرای شیراز در جهان اسلام و تام پین در فرهنگ غربی درباب آن داد سخن داده‌اند، مورد قبول و پذیرش فقه امامیه نیز قرار گرفته و به اتفاق همه‌ی فقهای عالی‌قدر، یکی از منابع استنباط حکم شرعی بحساب می‌آید.

بنابه اعتقاد فقهای امامیه در کنار کتاب و سنت و اجماعها یکی از مهمترین منابع فقه اسلامی، عقل است که خود زیربنای آن سه منبع دیگر نیز به حساب می‌آید. یعنی اینکه خود کتاب و سنت و حتی اجماع نیز از آنجا که مبنای عقلی دارند جزو منابع استخراج و استنباط حکم شرعی قلمداد می‌شوند.

اگر بخواهیم فلسفه‌ی چنین دیدگاهی را کاوش کنیم به اختصار تمام می‌توان گفت چنین اعتقادی به یکی از مهمترین باورهای کلامی شیعه باز می‌گردد. در توضیح این نظریه باید گفت بنابر کلام تشیعی، آنچه که به آن امر یا از آن نهی شده است مبنایی عقلانی دارد و شریعت در اندیشه‌ی شیعه با عقلانیت هیچ گونه اختلافی نباید داشته باشد. حال اینکه در تفکر اشعری حسن و قبح امور صرفاً شرعی است و از اینرو به باور ایشان می‌شود امری شرعی باشد اما عقلانی نباشد؛ اما در کلام شیعه هر امر شرعی حتماً بر مبنای عقل واقع می‌شودکه منظور از عقل نیز همان عقل سلیمی است که قدری پیشتر درباره‌ی آن توضیحاتی عرضه گردید. به همین خاطر است که در فقه امامیه گفته می‌شود هرچه که شرع به آن حکم کند عقل نیز به آن حکم می‌کند و هرچه که عقل به آن حکم کند شرع نیز به آن حکم می کند.

با عنایت به توضیحات فوق اولین اصلی که در اینجا به آن می‌توانیم استناد کنیم اصل عقلی و حقوقی آزادی قراردادهاست.

این اصل به حکومت اراده دامنه‌ی گسترده‌ای می‌بخشد تا آنجا که آن را از حصار عقود معین خارج می‌کند.

اراده که در لغت به معنی خواستن و قصد داشتن است در اصطلاح حقوق ایران، به معنای خواستن می‌باشد.

که البته با دو شرط مهم نیز باید همراه باشد، که عبارتند از رضا و قصد که از آن به قصد انشا تعبیر شده است. اراده گاهی به معنی قصد و رضا نیز استعمال می‌شود و گاهی فقط به قصد انشا اطلاق می‌گردد.

در بیان تخصصی‌تر بایدگفت منظور از اراده، اراده‌ی انشایی یعنی قصد انشا می‌باشد که در صورت فقدان آن اراده به معنای واقعی کلمه تحقق نمی‌یابد. نکته‌ی دیگر اینکه حاکمیت اراده به عنوان یک اصل در فقه اسلامی با عبارت «العقود تابعه للقصود» شناخته شده است. در حقوق نیز، حاکمیت اراده در قانون مدنی ایران به عنوان یک اصل لحاظ شده است و برای قصد انشا به عنوان خالق عقد و تعیین کننده توابع وجود آثار آن، نقش مهمی را ایفا می‌کند.

اهمیت فراوان اراده با توجه به مطالب بالا از آن روست که در تمام نظامهای حقوقی، تاثیر اراده در اعمال حقوقی به عنوان یک اصل عام، در حیطه‌ی ضوابط قانونی، مقبول قرار گرفته است.

اینک لازم است قدری نیز به مطالب فرعی‌تر درباره‌ی اراده بپردازیم بنابرعلم کلام، اراده صفتی است که رجحان یکی از دو امر مقدور بر دیگری را اقتضا می‌کند بعضی دیگر نیز اراده را اشتیاق یا مبداء اشتیاق ایشان به انجام دادن یا ترک کار دانسته‌اند. بعضی دیگر از متفکران که به این شیوه می‌اندیشند اراده را حالتی که به دنبال شوق می‌آید معرفی کرده‌اند درحالی که بسیاری دیگر از آنها اراده را یکی از مقولات کیف نفسانی شمار آورده‌اند. در توضیح این مدعا باید گفت منظور از کیف نفسانی یکی از حالات روانی آدمی است که در ساخت نفس شکل گرفته و بیشتر جنبه‌ی روانشناختی دارد. بواقع از این منظر اراده ادبی است که در ساخت روانی انسان تحقق می‌یابد. این دیدگاه به یک دیدگاه فلسفی‌تر و شاید هم روانشناختی، مربوط می‌شود که بنابر آن انسان مختار بوده و واجد اراده‌ی آزاد می‌باشد. که تفاوت بین قصد و رضا که در بالا راجع به آن سخن گفته شد به همین مقوله باز می‌گردد. بدین ترتیب مراحل چهار‌گانه‌ای را می‌توان برای تحقق آن لحاظ نمود که عبارتند از:

۱- مرحله‌ی تصور که منظور آن تصور موضوع در ذهن می‌باشد.

۲- مرحله‌ی سنجش یا تصدیق که منظور از آن نیز این است که تصور فوق مورد سنجش قرار گرفته و پس از سنجش و ارزیابی مورد پذیرش واقع می‌شود.

۳- مرحله‌ی تصمیم و رضا که طی آن فرد پس از بخش و ارزیابی شوق انجام آن عمل را در خود می‌یابد. در اینجا و به لسان حقوق از شوق به رضا تعبیر می‌شود.

 

۴- مرحله‌ی اجرای تصمیم که بنابر آن شوق آدمی را به سوی اجرا یا انشای عمل وادار می‌کندکه پیشتر بطور جداگانه راجع به این مرحله و مسئله‌ی انشا سخن گفته شد.

اینک خالی از لطف نیست که در پی مراحل فوق بطور جداگانه به قصد و رضا نیز پرداخته شود. قصد در لغت به معنای در پیش گرفتن راه، برخورد دقیق به هدف، آوردن شیء موردنظر و مفاهیمی از این قبیل می‌باشد. اما در اصطلاح حقوقی قصد به معنای عزم توجه به انشای التزام و تعهد است. منظور از عزم به شیء نیز، اراده و عقد قلبی بر آن است.

رضا نیز بلحاظ لغوی عبارت است از موافقت و سرور قلب در مقابل سخط و  کراهت است و در حقوق به معنای میل و اشتیاق معامله کننده به انجام عمل حقوقی است.

اینک که بطور مفصل همه‌ی اطراف و جوانب و جزییات این اصل حقوقی بررسی گردید لازم است یک  جمع‌بندی کلی از آن ارائه گردد تا جنبه‌ی اعتبار آن جهت مقوله‌ی خرید دین روشن گردد.

بدین ترتیب اصل آزادی قراردادها به اصل آزادی اراده‌ی انسانها باز می‌گردد که به مکتب اصالت فرد باز می‌گردد.

بنابراین از منظر حقوق این اراده‌ی آزاد انسانها مورد پذیرش و احترام واقع گشته است و بنابراین اراده به چنان بیعی نیز که محل بررسی این نوشتار است می‌تواند محترم و مقبول واقع گردد.

آخرین بحثی که در اینجا باید بدان پرداخت بحث منشاء است که ذیلاً توضیحاتی راجع به آن عرضه خواهد شد.

حقوقدانان منشاء حاکمیت اراده را تابع سامان بخشی به زندگی اجتماعی بر مبنای التزام به عقل سلیم که قبلاً راجع به آن توضیح داده شد دانسته‌اند که بنابر آن نظم جامعه موکول به رعایت اصولی نظیر اصل حاکمیت اراده می‌باشد. چرا که هدف قواعد حقوقی بطور کلی و هدف از این قاعده بطور خاص، تامین آزادی فردی و احترام به شخصیت و حقوق طبیعی اوست و این امر در نهایت به حمایت از منافع فرد و به تبع جامعه می‌انجامد.

یکی دیگر از اصولی که موجب اعتبار نهاد مورد بحث این رساله است، اصل تسلیط می‌باشد بنظر می‌رسد مبنای این اصل نیز همان اصل بنیادین آزادی اراده باشد درست است که اصل آزادی اراده‌ جنبه‌ی فاعلی و ایجابی دارد و اصل تسلیط برعکس واجد جنبه غیر ایجابی وسلبی است اما دراینجا نیز به اراده‌ی صاحب مال احترام گذاشته شده است. در اصل آزادی اراده فرد می‌تواند اراده‌ی خود را آنطور که مایل است عملی کند و مرتکب امری شود و در اصل تسلیط نیز اراده‌ی فرد درعدم انجام کاری یا نگهداری از چیزی (اموال خود) محترم انگاشته شده است.

بنابر قاعده‌ی فوق هر مالکی نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد، مگر در مواردی که قانون استثناء کرده است. البته این قاعده محدود براین است که تصرف انتفاع به زیان سایرین نباشد و یا در اندازه‌ی متعارف جهت رفع حاجت باشد. بواقع تا زمانی که به نقض قاعده‌ی لاضرر نیانجامد، قاعده‌ی تسلیط قابل استفاده است.

این قاعده یکی از مهمترین و مسلم‌ترین قواعد حقوقی بحساب می‌آید که به قاعده تسلیط موسوم است. در توضیح این قاعده باید گفت هرگونه تصرفی اعم از مادی و حقوقی برای مالک نسبت به مال خود جایز است و هیچ کس بدون مجوز مانع از تصرفات وی نمی‌تواند بشود.

به موجب این قاعده اصل برآن است که هر نوع تصرفات برای مالک مجاز است مگر آنکه دلیلی خلاف آن ثابت گردد. جالب اینکه کاربرد این قاعده در موارد شک و تردید است و از اینرو در موضوع مورد بحث ما که درباره‌ی آن دستخوش شک و تردید می‌باشیم قابل استفاده است.

به این معنا که هرگاه نسبت به جواز تصرف مالک تردید وجود داشته باشد می‌توان به این قاعده استناد کرده و گفت: باتوجه به عدم دلیل صریح جهت منع، مالک مجاز به تصرف در مال خود می‌باشد.

این قاعده نیز بر مبنای عقل سلیم بوجود آمده است بدین صورت که سیره‌ی عقلا و روش زندگی خردمندان مقتضی این است که صاحبان اموال نسبت به اموال خود سلطنت مطلق داشته باشند و به همین سبب هیچ گونه محدودیت ومانعی برای ایشان وجود نداشته باشد.

این قاعده بیانگر آن است که اصل در حقوق مالکان این است که آنان در هرگونه تصرف مجازند مگر آنکه خلاف آن اثبات گردد.

در مورد قلمرو و موارد کاربرد این قاعده نیز لااقل موارد ذیل قابل ذکر است:

۱- هرگاه نسبت به سلطنت مالک بر نوعی  از تصرفات در مال خود تردید باشد، با استناد به این قاعده به جواز آن می‌توان حکم کرد و آنرا نافذ بحساب آورد.

۲- قاعده‌ی سلطنت یکی از مستندات اصل لزوم در عقود است.

۳- بنابراین قاعده، ضمان متصرف منتفی است.

بدین ترتیب با استناد به قاعده‌ی تسلیط باتوجه به توضیحات فوق می‌توان گفت از آنجا که اصل تسلیط جز در مواردی که با قاعده‌ی لاضرر تزاحم یابد محترم است بنابراین در بحث خرید و فروش دین نیز، صاحب حق می‌تواند به پشتوانه‌ی قاعده تسلیط به انتقال آن به دیگری اقدام نماید.

یکی دیگر از اصولی که می‌تواند در اینجا مورد استناد قرار گیرد اصل انتقال‌پذیری اموال است. این اصل در هیچ قانونی به صراحت نیامده است اما بطور کلی از احکام مربوط به حقوق مالی قابل استنباط است. چرا که فایده‌ی مال زمانی است که موضوع داد و ستد قرار گرفته و از نظر اقتصادی در گردش قرار گیرد. مالک نیز حق دارد که در مال خویش تصرف نموده که یکی از انواع تصرف منتقل نمودن آن به دیگران است. بنابه این قاعده مالک اجازه دارد تمام حق خود را چه از راه فروش، چه از راه قرض، چه از راه صلح و چه از راه هبه به دیگران منتقل و واگذار کند.

با ملاحظه‌ی توضیحات فوق در می‌یابیم که خرید و فروش دین نیز یکی از انواع انتقال مال است که با لحاظ آن بعنوان یکی از مصادیق انتقال اموال، صاحب حق اجازه‌ی نقل و انتقال آن در قالب خرید و فروش را خواهد داشت.

قاعده‌ی صحت نیز از قواعدی است که در توجیه خرید و فورش دین قابل استناد است. در توضیح اصل صحت باید گفت که منظور از چنین اصلی این است که اعمال دیگران را اصولاً باید صحیح دانست و مادام که دلیلی برعدم صحت یا وجود حرمت آن پیدا نشده است کسی حق ندارد که در صورت دوران امر بین احتمال صحت و مشروعیت از سویی و عدم صحت و عدم مشروعیت از سوی دیگر، اعمال دیگران را غیر صحیح قلمداد کند.

افزون بر اینکه آدمی باید در مواجهه‌ی با افعال و اعمال دیگران اصل را بر صحیح بودن آن بگذارد، باید باطناً و قلباً نیز اعمال و افعال آنان را صحیح پنداشت به واقع منظور این است که اصل صحت هم به ساحت زبانی و جوارحی آدمیان باید سرایت کند و هم با ساحت قلبی‌ایشان یعنی نه تنها در عمل باید صحیح بودن عمل دیگران مفروض داشت بلکه بلحاظ روانی نیز نباید به صحت آن شک نمود.

 

اینک در پایان این فصل با بازگشت به فقه امامیه روایات موجود و مستند ایشان را باری دیگر بازنمایی می‌کنیم.
روایت اول:

محمد بن یعقوب عن محمد بن یحیى عن احمد بن محمد عن الحسن بن على عن محمد بن الفضیل عن ابى حمزه قال, سئلت ابا جعفر(ع) عن رجل کان له على رجل دین فجائه رجل فاشتراه منه بعوض ثم انطلق الى الذى علیه الدین فقال له اعطنى ما لفلان علیک, فانى قد اشتریته منه کیف یکون القضإ فى ذلک فقال ابو جعفر(ع): یرد علیه الرجل الذى علیه الدین ماله الذى اشتراه به من الذى له الدین. ابوحمزه ثمالى مى گوید از امام باقر(ع) پرسیدم که مردى, دینى را از دیگرى طلب داشت و آن را در مقابل جنس به دیگرى فروخت. خریدار نزد مدیون رفت و دین را مطالبه کرد و گفت من آن را خریدم. حضرت فرمود: مدیون باید آن چه را که با آن، دین را خریده است، به مشترى بدهد و این روایت اطلاق دارد و شامل جایى که مشترى مبلغ کم تر از دین را پرداخته باشد، مى شود؛ البته مستند به اطلاق روایت، حتى بالنسبه به جایى که اکثر از دین را پرداخته باشد نمى تواند ملتزم شد و آن صورت, به ضرورت فقه خارج است.

روایت دوم:

محمد بن یحیى و غیره عن محمد بن احمد بن عیسى عن محمد بن الفضیل قال قلت للرضا(ع): رجل اشترى دینا على رجل ثم ذهب الى صاحب الدین فقال له ادفع الى ما لفلان علیک فقد اشتریته منه قال یدفع الیه قیمه ما دفع الى صاحب الدین و برى الذى علیه المال من جمیع ما بقى. از حضرت رضا پرسیدم که مردى, دینى را مى خرد و بعد سراغ بده کار مى رود و آن را مطالبه مى کند. حضرت مى فرماید: بده کار فقط قیمت آن چه را مشترى به طلبکار داده، به او مى پردازد و ذمه اش از ما بقى برى مى شود.

محقق اردبیلى، اشکالى را در سند روایت نقل مى کند مبنى بر این که روایت، افزون بر ضعف سند، مضطرب است، چون محمد بن الفضیل این مضمون را یک بار از امام(ع) و بار دیگر از ابى حمزه نقل مى کند و شیخ به این گونه سند اشکال مى کند.

پاسخ این است که اولا خود شیخ به این روایات عمل کرده است؛ ثانیا هیچ اشکالى ندارد که یک مضمون را به واسطه از امام(ع) نقل کند و همان مضمون را دوباره بدون واسطه از امام بشنود و این، اضطراب در سند نیست. از کسانى که سند روایت را ضعیف دانسته اند مى توان از علامه در تذکره و محقق در جامع المقاصد نام برد که در ظاهر، اشکال از ناحیه محمد بن الفضیل مشترک بین ثقه و مختلف فیه است و شیخ در رجال، محمد بن فضیل ازدى کوفى را به وثاقت وصف کرده است؛ اما آن که تضعیف شده، محمد بن الفضیل صیرفى است که سه امام را درک کرده؛ بدین جهت، در سرگذشت اصحاب, هر یک از آن­ها آمده است. وقتى شیخ او را در رجال خود در ضمن اصحاب امام صادق(ع) معرفى مى کند، مى گوید: محمد بن الفضیل بن کثیر الازدى الکوفى الصیرفى، و او را تضعیف و توثیق نمى کند؛ و آن گاه که او را از اصحاب امام کاظم(ع) بر مى شمرد، مى گوید: ضعیف است و وقتى او را از اصحاب امام رضا(ع) مى داند، مى گوید: «یرمى بالغلو» که از این عبارت فهمیده مى شود از تضعیف سابق عدول کرده است. نجاشى درباره او مى نویسد «ابن الفضیل بن کثیر الصیرفى الازدى ابو جعفر الازرق روى عن ابى الحسن موسى و الرضا(علیهماالسلام) له کتاب و مسائل یرویها جماعه». شیخ مفید او را از فقیهان اصحاب شمرده است که اجلا

 

از او روایت نقل مى­کنند.

بعضى از رجالى ها خواسته اند تضعیف شیخ را پاسخ بدهند که گرچه شیخ طوسى او را در شرح حالش، در ضمن اصحاب امام کاظم(ع) تضعیف کرده است، آن گاه که در ضمن اصحاب امام رضا (ع) وارد مى شود، فقط به این جمله بسنده مى کند که « به او غلو نسبت داده شده است» و خود شیخ، غلو را به او نسبت نمى­دهد که این حاکى از توقف و تردید او در صحت این نسبت است؛ بدین جهت در فهرست، از ضعف او سخنى نمى گوید و خود شیخ در بحث بیع دین، به روایات محمد بن فضیل که بر خلاف قواعد است، عمل کرده که این از رجوع شیخ از تضعیف خود حکایت دارد.  بعضى از فقیهان معاصر براى اثبات و ثاقت محمد بن الفضیل بیانى دارند و مى گویند: عبارت شیخ طوسى درباره او که گفته است: «یرمى با لغلو», دلیل ضعف او نیست؛ زیرا اولا خود این نوع تعبیر مى­رساند که شیخ، خود، نسبت غلو را باور نداشته است و ثانیا نسبت غلو به راوى دادن به وثاقت او مضر نیست؛ چون غلو به معناى از حد گذراندن است؛ یعنى درباره امامان (علیهم السلام) به مقامات بیش از اندازه آن­ها قائل شدن و این امر اجتهادى است که درباره آن اختلاف آراى فراوانى وجود دارد و شهادت در امور حدسى که داراى اختلاف شدید است, حجیت ندارد؛ بلکه شهادت در امور حسى یا امور قریب به حس که اختلاف انظار در آن اندک است، اعتبار دارد؛ اما این که شیخ درباره او, عبارت ضعیف را هنگام تعریف اصحاب امام کاظم (ع) به کار برده باید پاسخ داد، ولى در مقابل این عبارت هم، ادله اى بر وثاقت او وجود دارد که از این قرار است.

نجاشى به ضعف او اشاره اى نکرده و این جمله را درباره او گفته است: «هذه النسخه یرویها جماعه» که این جمله درباره کتاب او، به عقیده ما دلیل وثاقت او است.
بسیارى از اجلا که برخى از آن­ها اصحاب اجماع هستند، مثل حسن بن محبوب و حسن بن على بن فضال از وى روایت فراوانى نقل کرده اند.
احمد بن محمد بن ابى نصر بزنطى و صفوان بن یحیى از وى روایت کرده اند و این دو، از کسانى هستند که «لایروون و لا یرسلون الا عن ثقه» و مشایخ آن ها در عقیده ما، امامى ضابط و صدوق هستند.
روایات بسیارى از او در کافى که مولف آن درصدد آثار صحیح از امامان (علیهم السلام) بوده و در کتاب من لا یحضره الفقیه که صدوق درباره آن مى­گوید: آن چه را بین من و خدا حجت است و به آن فتوا مى­دهم و به صحت آن حکم مى­کنم، در این کتاب آورده­ام، آمده است و نقل فراوان آن دو که از عالمان رجال هم بوده اند، دلیل بر وثاقت او است.
یکى از راه­هاى فهمیدن وثاقت شخصى، متن شناسى است، به این گونه که هرگاه روایات شخصى را با روایات معتبر مقایسه کردیم و مطابقت با آن ها را دیدیم، از این راه مى فهمیم که او ثقه است. این راه را مجلسى اول معرفى کرده است. گویا با توجه به این که مساله مقامات امامان (علیهم السلام) از اسرار به شمار مى رفته و مثل الان از ضروریات نبوده و بالتبع مسإله غلو طرح مى شده است و مسائلى مثل نفى سهو و مانند آن که الان از ضروریات است و آن زمان اعتقاد به آن غلو شمرده مى شده است, رجالى ها به تضعیفاتى که منشاء آن اعتقاد به غلو باشد, اعتنا نمى کنند؛ بنابراین تضعیف محمد بن الفضیل ثابت نیست و وثاقت او، طبق مبانى مذکور تمام است.
مقام دوم بحث در دلالت روایت است که اشکالاتى در آن مطرح مى‌شود.

این روایات، مخالف قواعد مسلم فقه و شریعت است؛ چون طبق قواعد اگر معامله اى صحیح شد، باید ثمن و مثمن، به طرفین منتقل شود و حکم به این که معامله صحیح است و در عین حال، مشترى به تمام مثمن نرسد، خلاف قواعد است.
پاسخ این اشکال این است که قواعد مستفاد از عمومات و اطلاقات، قابل تخصیص است و شارع، به صورت تعبدى در مواردى، بر خلاف آن قواعد حکم کرده است و هیچ محذور عقلى بر این مترتب نمى­شود؛ چنان که در قحطى حکم کرده است که انسان مضطر بدون اجازه مالک مى­تواند از ملک او بخورد یا کسى که از محلى داراى میوه عبور مى کند مى­تواند بدون اذن مالک از آن­ها استفاده کند.

روایت اول صراحتى در مدعا ندارد؛ زیرا در آن فرض نشده که ثمن کم تر از دین است؛ زیرا در معاوضات، ثمن و مثمن به طور معمول از نظر قیمت مساوى هستند و روایت هم به متعارف ناظر است؛ افزون بر این که اگر به اطلاق روایت ملتزم شویم، باید مشترى بتواند در صورتى که بیش تر از دین داده باشد، از مدیون بگیرد و کسى به این ملتزم نمى شود.
پاسخ این است که هر چند غالب در معاوضات، تساوى قیمت عوضین است، معمول در بیع و شراى دین بر این است که دین ارزان تر خریده مى شود و روایت هم به همین ناظر است؛ افزون بر این که ما در حجیت روایت، بیش از ظهور نمى خواهیم و اطلاق روایت کافى است، و عدم امکان اخذ به اطلاق در صورتى که دین از ثمن کم تر باشد, باعث نفى اطلاق در مقایسه با صورتى که دین بیش تر است نمى شود.

صاحب جواهر اشکال کرده که این دو روایت نزد مشهور معرض عنه هستند و روایتى که ناقلان آن به آن عمل نکنند، حجت نیست و شهرت روایى و فتوایى بر خلاف این­ها است.
پاسخ این است که اعراض مشهور هرگاه کاشف از این باشد که قدما به قرینه معتبرى برخورد کرده اند، به طوریکه آن قرینه هرگاه به ما مى رسید، ما هم از این روایت اعراض مى کردیم، این اعراض باعث سستى روایت است؛ ولى هرگاه بدانیم که وجه اعراض مشهور چیست و آن وجه، نزد ما مخدوش باشد، چنین اعراضى به درد نمى خورد و در بحث ما وجه اعراض مشهور، اشکال سندى یا دلالى است و هرگاه ما از این دو جهت پاسخ دادیم، اعراض, موهن روایت نمى شود؛ اما درباره شهرت روایى, اگر مقصود عمومات است, باید گفت: عمومات تخصیص مى­خورند و اگر منظور این است که روایت خاصه با این­ها معارض است، پاسخ مى دهیم که چنین روایتى نداریم.
اشکال چهارم: ابن ادریس اشکال کرده است که این ها خبر واحد هستند و خبر واحد حجت نیست.
این اشکال، مبنایى و محل بحث در جایى است که ما از کبراى حجیت خبر واحد فارغ شده‌ایم.
اشکال پنجم: این روایت ها دلالت بر فاسد بودن معامله مى کند؛ چون اگر معامله صحیح بود, مشترى باید به تمام مبیع برسد و فرض این است که در روایت مى گویند: مشترى فقط حق گرفتن آن چه را به بایع داده است دارد.

پاسخ این است که اولا اگر معامله فاسد است, مشترى حق ندارد سراغ بده کار برود و دین را مطالبه کند و اگر به فرض بگوییم: این مراجعه با اذن بایع و طلبکار است ولى اشکال این است که در روایت دوم حضرت مى فرماید ذمه بده کار از ما بقى بدهى برىء مى شود; در حالى که على القاعده باید ما بقى را به بده کار بدهد; بدین سبب بعضى درصدد توجیه برآمده اند که مقصود از برائت ذمه بده کار در برابر مشترى است و گرنه در برابر فروشنده ذمه اش مشغول است و این بر خلاف ظاهر روایت است; چون چنین قیدى در روایت نیست. بعضى روایت را بر ضمان حمل; ولى اشکال کرده اند که کاربرد لفظ بیع و شرا در ضمان گرچه به طور مجازى تمهید نیست.

شهید صدر در کتاب بانک بدون ربا مى گوید: من به سبب این دو روایت, در مساله توقف کرده­ام، هر چند در حاشیه بر منهاج الصالحین, آن را تجویز و احتیاط مستحبى مى کند که مشترى بیش از آن چه داده است نگیرد.

نظریه ششم که فقیهان معاصر و بسیارى از فقیهان پیشین آن را اختیار کرده اند، این است که بیع دین مطلقا صحیح است و خریدار، مالک تمام دینى مى شود. که خریده است. در این قسمت، نظر تعدادى از فقیهان ارائه مى شود. آیت الله العظمى سیدکاظم یزدى صاحب عروه الوثقى در کتاب استفتائات، بیع دین را به اقل تجویز کرده است. آیت الله العظمى بروجردى مى گوید: اگر کسى از دیگرى طلبى دارد که از جنس طلا و نقره و چیزهایى که با وزن یا پیمانه معامله مى شود نباشد مى تواند آن را به شخص بده کار یا به دیگر، به کم تر بفروشد و وجه آن را نقد بگیرد و این کار که در حال حاضر بین تجار و کسبه معمول است که برات یا سفته هایى که طلبکار از بده کار گرفته و مدت آن نرسیده است، بانک یا شخص دیگر به کم تر مى فروشد و پول آن را نقد مى گیرد، اشکال ندارد؛ چون اسکناس با وزن و پیمانه معامله نمى شود.

آیت الله خویى در کتاب منهاج الصالحین مى نویسد: بیع دین در مقابل مال موجود صحیح است؛ هر چند ثمن کم تر باشد، در صورتى که ربوى یا هم جنس نباشند.

همچنین آیات عظام، وحید خراسانى، تبریزى، سیستانى، و زنجانى، این معامله را صحیح دانسته و گفته‌اند: مشترى مى تواند تمام دین را از بده کار بگیرد.

آیت الله خویى در بحث استطاعت حج مى نویسد:

اگر مکلف، دین موجل خود را بتواند نقد بفروشد و به حج برود، چنان که الان مرسوم است، واجب است؛ چون مستطیع بر او صدق مى کند.[۴۱]

خاتمه
اینک وقت آن است که با عنایت به مباحثی که تا اینجا عرضه گردید،‌با مقایسه‌ی آرا و انظار فقهای امامیه، خصوصاً اعاظم ایشان جمع‌بندی‌ای از مطالب فصل نخست ارائه نماییم.

پیش از ورود به این بحث، تذکار این نکته خالی از لطف نیست که مسئله‌ی بیع دین یکی از مواضع فوق العاده جذاب در بین مباحث فقهی است، چرا که در باب آن هم بین متقدمین و هم بین متاخرین فقها اختلاف نظر است و این می‌تواند نمود پویایی و پایایی فقه امامیه بحساب آید.

شهید اول در لمعه آورده است که در بین متقدمین ابن ادریس فروش دین به غیر مدیون را جایز ندانسته و مشهور میان فقها صحت چنین بیع دینی است.

افزون بر ابن ادریس خود شهید اول و شیخ طوسی نیز پرداخت مبلغی بیش از آنچه مشتری به فروشنده داده لازم ندانسته‌اند.

آنچه که از مطالب گفته شده استنباط می‌شود و مورد پذیرش اکثریت فقهای عظام قرار گرفته این است که بیع دین به ثمن نقد، صحیح می‌باشد حتی اگر مورد قبض قرار نگیرد، چه انتقال گیرنده مدیون باشد چه شخص ثالث، یا زمان پرداخت دین فرا رسیده باشد یا مدت آن باقی باشد با این توضیح که عدم امکان دریافت دین در زمان وقوع عقد، دلیل بر بطلان بیع نمی‌باشد چرا که اینکه گفته می‌شود مبیع، فی‌الجمله، نه لزوماً در زمان بیع، قابل تقسیم باشد شرط صحت معامله است نه غیر از آن. اما انتقال دین به ثمن موجل صحیح نیست چرا که از مصادیق بیع کالی به کالی می‌باشد. در رابطه با این امر اشکالی در کتاب فقه استدلالی مطرح شده و آن اینکه تنها در جایی دین نمی‌تواند عوض در مقابل دین قرار گیرد که در هنگام عوض قرار گرفتن، عنوان دین بر آن صادق باشد،‌و دلیل آن هم اینکه لازمه وارد شدن حرف «باء» بر دین (در عبارت «بیعُ دینٍ بدینٍ») همین امر است. حال آنکه آنچه در زمان عقد به عنوان عوض قرار می‌گیرد دین نبوده، بلکه بعد از عقد است که تبدیل به دین می‌شود لذا از مصادیق بیع دین به دین نبوده و اصل صحت بر چنین معامله‌ای بار می‌گردد.[۴۴]

نکته دیگر که از فحوای مطالب گفته شده استنباط می‌شود اینکه انتقال دین به بیشتر یا کمتر از مقدار آن صحیح بوده البته به شرط آنکه جزء معاملات ربوی نباشد در غیر اینصورت شرط است که بین دین و عوض آن برابری وجود داشته باشد.

همچنین روایتی وجود دارد دال براینکه مدیون تکلیفی ندارد غیر از همان مبلغی را که خریدار دین به فروشنده دین داده، به خریدار دین بدهد.اما از آنجا که سند روایت ضعیف است و همچنین استناد به عموم ادله‌ای که بر وجوب وفای به دین دلالت می‌کند، این نظر را مردود می کند. علاوه بر موارد گفته شده اینکه در روایت فوق بیع بر معنای مجازی ضمان حمل می‌شود چرا که ضمان در اصل معاوضه بودن، شبیه بیع بوده و یا بر موردی حمل می‌شود که بدلیل ربوی بودن یا امر دیگری، بیع مزبور باطل است که در این حالت آنچه که مورد امضای بایع است، پرداخت معادل ثمن پرداخت شده از دین است، لذا مابقی دین همچنان متعلق به مالک آن (بایع) است. اما آنچه که در قول قویتر مورد نظر بوده، علاوه بر صحت چنین بیعی، واجب است که تمام مبلغ دین توسط مدیون پرداخت شود هرچند می‌بایست شرایط ربا و بیع صرف نیز رعایت شود. همچنین اگر انتقال درقالب عقد صلح واقع گردد، لازم نیست شرایط بیع صرف رعایت شود.[۴۵]

۲-۲ دیدگاه حقوقی
در حقوق ما بیع دین حال شده هم به شخص مدیون هم به غیر مدیون مقبول و بلااشکال است، چرا که مقتضی صحت چنین بیعی وجود دارد و منعی برای آن وجود ندارد.

ناگفته نماندکه برعکس بیع دین حال شده به مدیون، راجع به همان بیع به غیر مدیون اختلاف نظر وجود دارد. چرا که بیع دین به خود مدیون درحکم بیع عین معین می‌باشد، زیرا جنس مبیع ملک بایع است و مدیون نیز به صفات آن عالم می‌باشد و بدین ترتیب علم مدیون به وجود چنین مالی در ذمه و نیز علم داشتن به صفات آن، به عنوان قائم مقام توصیف بیع از جانب بایع قلمداد می‌شود. بدین ترتیب در صورتی که داین، مورد دین را به مدیون بفروشد، شرایط صحت در آن جمع است در حالی که در بیع دین به غیر مدیون این شرایط وجود ندارد.

در پاسخ به اشکال فوق می‌توان گفت؛ باتوجه به معلوم بودن میزان دین و واقعی بودن آن و بیان اوصاف، ادعای غرری بودن بیع دین به غیر مدیون مسموع نمی‌باشد، اعم از اینکه غرر به معنای جهل باشد، یا خطر منازعه و اختلاف وجود داشته باشد، چرا که هیچ کدام از آنها به چنین بیعی راه پیدا نمی‌کند. بدین ترتیب در صحت بیع دین حال شده به ثمن حال نیز نباید تردیدی روا بداریم.

فروش دین موجل به خود مدیون و حتی اشخاص دیگری غیر از مدیون نیز در صورت وجود شرایطی که برای آن لحاظ کرده‌اند، نیز صحیح و بلااشکال است. زیرا بیع دین به معنای مال کلی در ذمه از مصادیق بیع عین کلی موصوف بوده و از اینرو مشمول ادله‌ی صحت و نفوذ بیع خواهد بود. مقتضای این ادله، جواز بیع دین قبل از حلول اجل است که دلیل معارضی نیز وجود ندارد.

نکته‌ی دیگری که وجود دارد این است که در باب صحت فروش دین به ثمن نقد و نیز ثمن شخصی، یعنی عین معین اختلافی وجود ندارد. به بیان دیگر فروش دین در برابر ثمن کلی حال، جایز می‌باشد و عنوان دین بر ثمن کلی حال که به موجب عقد در ذمه خریدار واقع می‌شود و مصداق آن باید در فوریت عرفی تادیه گردد، صدق نمی‌کند. این امر به آن خاطر می‌باشد که مقصود طرفین از چنین ثمنی تاخیر و تاجیل نیست بلکه مراد عین کلی است که بر افراد متعدد صدق می‌کند. بدین ترتیب باید گفت که بنابه نظر بعضی، بیع دین حال شده را جایز دانسته‌اند. جالب اینکه نهایت چیزی که علیه بیع دین به ثمن نسیه می‌توان گفت اگر جایز نباشد مکروه است و بدین ترتیب امر مکروه را در صورت نیاز و ضرورت در نظام حقوقی و بانکی کشور می‌توان پذیرفت. مستند چنین ادعایی اصل صحت و عمومات است.

[۱] – ناصر کاتوزیان، نظریه عمومی تعهدات، تهران، میزان، ۱۳۸۹، صص ۲۹۳ الی ۲۹۷٫

[۲] – ناصر کاتوزیان، مقدمه‌ی علم حقوق، تهران، شرکت سهامی انتشار، ۱۳۸۰، صص ۳۰۲ و ۳۰۳٫

[۳] – محمد مدد پور،‌ مقدمه‌ی روح القوانین، تهران، امیرکبیر، ۱۳۹۱، صص ۵۱ و ۵۲٫

[۴] – Factor

[۵] – A.S ,Hornloy. oxford adranced leruerer’s dictionary of current english, london, oxford university Press, 2002, P. 450.

[۶] – عبدالحسین شیروی، حقوق تجارت بین‌الملل،‌ تهران، سمت، ۱۳۹۰، صص ۲۹۷، ۳۰۵٫

[۷] – ناصر مکارم شیرازی، رساله‌ی توضیح‌المسایل، قم، ۱۳۸۰، ص ۳۲۵ .

[۸] – شهید اول محمدبن مکی، لمعه دمشقیه، ترجمه و تبیین علی شیروانی و محسن غرویان، قم، دارالفکر، ۱۳۳۶، ص ۲۰۲٫

[۹] – آذرتاش آذرنوش، فرهنگ معاصر عربی- فارسی، تهران، نشر نی، ۱۳۸۱، ص ۵۶٫

[۱۰] – حسن امامی، حقوق مدنی(جلد اول)، تهران، کتابفروشی اسلامیه، ۱۳۸۲، ص ۴۰۹٫

[۱۱] – محقق حلی، شرایع اسلام جلد اول، ترجمه و کوشش ابوالقاسم ابن احمد یزدی و محمد تقی دانش پژوه، تهران، دانشگاه تهران، ۱۳۷۴، ص ۱۴۴٫

[۱۲] – شهید اول محمد بن مکی، لمعه دمشقیه، ترجمه و تبیین علی شیروانی و محسن غرویان، قم،‌دارالفکر، ۱۳۳۶، ص ۲۰۶ و ۲۰۷٫

[۱۳] – روح الله خمینی، تحریرالوسیله، ترجمه سید محمد باقر موسوی همدانی، قم، دارالقلم، ۱۳۹۱، ص ۱۸٫

[۱۴] – ابی بکر کاسانی، بدائع الصنائع، بیروت، دارالکتاب، ۱۳۹۴ هـ .ق، ج ۶، ص ۲۹۸۳-۲۹۸۵٫

[۱۵] – همان.

[۱۶] – ابوبکر احمد بن علی الرازی الجصاص الحنفی الجصاص، آیات الاحکام، المطبعه البهیه بمصر، ۱۹۲۸ م/ ۱۳۴۷ هـ .

[۱۷] – محمدجواد عاملی، مفتاح الکرامه،‌قم، نشر اسلامی، ۱۴۱۸ هـ .ق، ج ۴، ص ۱۴۵٫

[۱۸] – حسن بن یوسف علامه حلی، تذکره الفقهاء،‌قم، مؤسسه آل البیت (ع) الاحیاءالتراث، ۱۴۲۳، ج ۲، ص ۴۶۰/۱-۲٫

[۱۹] – آذرتاش آذرنوش، فرهنگ معاصر عربی- فارسی، تهران، نشر نی، ۱۳۸۱، ص ۲۱۲٫

 

در قواعد عمومی مربوط به پرداخت دین، از طرف هرکسی که ادای دین صورت گیرد باعث می‌شود آن دین (یا طلب) به طور کامل ساقط گردد. (مستند به بند ۱ ماده ۲۶۴ و ماده ۲۶۷ قانون مدنی)
اما درجایی دیگر این امکان وجود دارد که برخلاف مورد فوق، پرداخت دین، سبب سقوط طلب و دین نگردد بلکه آن طلب و دین به شخص پرداخت کننده به صورت کامل منتقل گردد.

که در اصطلاح به این امر اثر انتقالی گویند، به طوری که دین پرداخت شده با تمام ارکان، اوصاف، تضمینات و دعاوی به شخص پرداخت کننده منتقل می‌شود و شخص پرداخت کننده جانشین وضعیت حقوقی طلبکار می‌گردد. در مقابل نیز، طلبکار سابق حقی بر مدیون نداشته و دین مدیون نسبت به وی، بری الذمه می‌گردد و ساقط شدن طلب دائن سابق از نتایج آن است. لذا برخی از حقوق‌دانان بیان کرده‌اند که پرداخت دین ازجانب غیر مدیون آمیزه‌ای از وفای به عهد و انتقال طلب است.

با تحقیق عاملیت در خرید دین، طلبکار سابق از دور خارج می‌شود و جای خود را به پرداخت کننده می‌دهد، از این جاست که مدیون با طلبکار جدیدی روبرو می‌شود به نحوی که در مقابل طلبکار جدید، همان تعهداتی را دارد که در مقابل طلبکار سابق داشته است.

اثر قرار داد خرید دین محدود به خریدار دین، فروشنده دین و شخص مدیون نمی‌شود بلکه نسبت به اشخاص ثالثی که تاحدودی مرتبط با طلبکار و مدیون هستند نیز اثرگذار است. مانند طلبکاران فروشنده دین و خریدار دین.

در این فصل به آثار خرید دین نسبت به خریدار دین، فروشنده دین، مدیون و اشخاص ثالث پرداخته می‌شود و سپس آثار دو نوع از قرارداد خرید دین در عرف تجارت بین‌الملل یعنی فاکتورینگ و فورفیتینگ نیز مورد بررسی و مداقه قرار می‌گیرد.

۳-۱- آثار خرید دین نسبت به خریدار دین
اثر اصلی در قرارداد خرید دین، مربوط به خریدار دین است، به این ترتیب که در یک رابطه عهدی خریدار دین، جانشین طلبکار می‌گردد.

به عبارت دیگر، دین با تمام توابع آن به خریدار منتقل می‌شود. لذا در ادامه به تبیین انتقال دین و توابع آن و آثارخاص آنها خواهیم پرداخت.

 

۳-۱-۱- انتقال دین و طلب
از زمانی که دین بوسیله غیرمدیون پرداخت می‌شود، خریدار دین جانشین طلبکار می‌شودکه نتیجتاً طلب طلبکار به خریدار دین منتقل می‌شود و آنچه را که خریدار دین از مدیون مطالبه می‌کند، همان طلب طلبکار سابق است که با عقد خرید دین، به خریدار دین منتقل شده است. به عبارت دیگر، حق رجوعی که خریدار دین به مدیون دارد یک رجوع شخصی نیست بلکه در مقام، قائم مقامی از طلبکار سابق، حق رجوع دارد. چون در یک رجوع شخصی، مانند رجوع خریدار دین ماذون به شخص مدیون یا وکیل در پرداخت به موکل، آنچه را که خریدار دین از مدیون مطالبه می‌کند، حق جدیدی است که در نتیجه رابطه حقوقی او با مدیون ایجاد شده است و طلب سابق با تمام توابع و لواحقش ساقط شده است. اما در انتقال طلب، پس از پرداخت دین توسط خریدار دین به طلبکار با اصل اثر اسقاطی پرداخت در تضاد است. با این توضیح که، در قواعد عمومی مربوط به پرداخت یا وفای به عهد، انجام تعهد از سوی هرکسی خواه مدیون باشد یا دیگری، سبب اسقاط تعهد می‌شود (مواد ۲۶۴ و ۲۶۷ و ۲۶۸ قانون مدنی) حال چگونه در قرارداد خرید دین، طلب به جای سقوط به خریدار دین متنقل می‌شود؟ به عبارت دیگر، توجیه اثر انتقالی پرداخت دین توسط خریدار دین، چگونه است؟

در پاسخ به سوال فوق، نویسندگان کلاسیک بیان می‌دارند که در قرارداد خرید دین، به طور کامل طلب ساقط می‌شود ولی لواحق آن یعنی، امتیازات، رهن، ضمان و  غیره (تضمینات) در جهت تضمین طلب خریدار دین نسبت به شخص مدیون، به خریدار دین منتقل می‌گردد. براین نظر این ایراد وارد است که با اسقاط اصل طلب، به طریق اولی، لواحق آن نیز ساقط می‌شود، از لحاظ منطقی درست نیست که اصل طلب ساقط شود اما همچنان ملحقات و منضمات آن باقی باشد.

عده‌ای دیگر معتقد براین امر هستند که در قرارداد خرید دین هم خود دین و طلب باقی می‌ماند. هم لواحق آن و به خریدار دین منتقل می‌شود.

معتقدین به این نظر در مقام توجیه بیان می‌دارند که، طلب پس از آنکه توسط خریدار دین پرداخت شد، نسبت به فروشنده دین (طلبکار) چون به حق خود رسیده است، ساقط می‌شود اما از آنجا که شخص مدیون، خود مبادرت به پرداخت نکرده، طلب نسبت به شخص مدیون باقی می‌ماند.

نظر اخیر به دلیل انطباق بیشتر آن با قانون مدنی فرانسه، مورد پذیرش دکترین و رویه قضایی فرانسه قرار گرفته است.

در حقوق انگلیس، در ابتدا، انتقال طلب طلبکار به خریدار دین پذیرفته شده بود اما به مرور اثر قرارداد خرید دین محدود به انتقال تضمینات شد تا اینکه قانون موضوعه آن کشور انتقال طلب را در مورد عقد ضمان پذیرفت به نحوی که بخشی از قواعد عمومی مربوط به خرید دین در عقد ضمان مطرح شده است.

در حقوق آمریکا، خریدار دین علاوه بر اینکه از تضمینات طلبکار بهره‌مند می‌شود بلکه به عنوان جانشین

 

طلبکار قرار می‌گیرد و اگر سقوط طلب مقصود طرفین باشد، می‌بایست این امر مورد صراحت طرفین قرار گیرد.

در حقوق ایران صراحتی در این مورد وجود ندارد ولی می‌توان از برخی از مواد خاص قانونی استفاده کرد بعنوان مثال ماده ۴۱۱ قانون تجارت ایران دین اصلی را از وثائق آن تفکیک نموده و به طور جداگانه هریک را به ضامن (خریدار دین) منتقل می‌کند. این ماده بیان می‌دارد که: «پس از آنکه ضامن دین اصلی را پرداخت مضمون له باید تمام اسناد و مدارکی را که برای رجوع ضامن به مضمون عنه لازم و مفید است به او داده واگر دین اصلی با وثیقه باشد آن را به ضامن تسلیم نماید، اگر دین اصلی وثیقه غیرمنقول داشته مضمون عنه مکلف به انجام تشریفاتی است که برای انتقال وثیقه به ضامن لازم است».

یا در ماده ۳۰ قانون بیمه ایران، صراحتاً بیمه‌گر بعنوان جانشین حقوق بیمه‌گذار برعلیه عامل ورود زیان شناخته شده و منطقاً، بدون انتقال اصل طلب، مفهوم قائم مقامی و جانشینی بی‌معنا خواهد بود.

 

۳-۱-۲- انتقال توابع طلب و دین
به اوصاف، تضمینات و دعاوی مرتبط به طلب، توابع طلب گفته می‌شود و با انتقال اصل طلب به خریدار دین، به طور طبیعی توابع آن نیز منتقل می‌گردد. در ادامه احکام و آثار انتقال هریک از توابع، به اختصار مورد مداقه قرار می‌گیرد.

 

۳-۱-۲-۱- انتقال اوصاف طلب
ویژگی‌هایی که جزء ساختمان طلب هستند و جدای از آن فرض نمی‌شوند، اوصاف طلب محسوب می‌شوند به نحوی که دلیل وجود این اوصاف، وجود طلب است و بدون طلب وجود خارجی ندارند. به عنوان مثال قراردادی یا غیر قراردادی بودن طلب، تجاری و مدنی بودن طلب، تضامنی و تجزیه‌ناپذیر بودن طلب، لازم‌الاجراء بودن طلب و …

به طور منطقی اوصاف مزبور، با انتقال طلب، به خریدار آن منتقل می‌شوند بعنوان نمونه اگر دین ادا شده توسط خریدار دین، یک دین تجاری باشد، خریدار دین می‌تواند از مزایای تجاری بودن طلب مانند اصل مسوولیت تضامنی، اصل تعدد صلاحیت قضایی و … بهره‌مند شود ولو شخص خریدار دین، تاجر نباشد.

به طور کلی طلب و دین با همان ماهیت قراردادی یا غیر قراردادیش به خریدار دین منتقل می‌شود و اگر مبنای طلب طلبکار قرارداد بین او و مدیون باشد، خریدار دین به قائم مقامی طلبکار می‌تواند از مزایای قرارداد انعقادی بهره‌مند گردد. و البته این امر را می‌توان از فحوای مواد ۲۱۹ و ۲۲۰ قانون مدنی استنباط کرد و آن عبارت از اصل لزوم و پایبندی طرفین به مفاد قراردادهاست.

حقوق وابسته به طلب،‌ از موارد دیگر اوصاف طلب است. مانند حق فسخ، حق حبس و وجه التزام. بدلیل وابستگی به طلب، این حقوق به خریدار دین منتقل می‌شوند. لذا، اگر در عقد بیع، یکی از حقوق مزبور وجود داشته باشد و شخص ثالثی طلب بایع از خریدار را خریداری نماید، با تحقق شرایط عقد خرید دین، خریدار دین می‌تواند از این حقوق که متعلق به بایع است به جانشینی از او اعمال نماید. و خریدار دین با اعمال حق فسخ، می‌تواند مالکیت مالی را که به او تعلق نداشته، بدست آورد، یا حتی وجه التزام ناشی از عدم یا تاخیر اجرای تعهد را مورد مطالبه قرار دهد. به عبارت بهتر اگر دین ادا شده، تضامنی، تجزیه ناپذیر یالازم الاجرا باشد، خریدار دین می‌تواند دارای این امتیازات طلب باشد.

 

۳-۱-۲-۲- انتقال تضمینات
از مصادیق دیگر توابع طلب، تضمینات طلب است و همراه با انتقال طلب و دین منتقل می‌گردند همانطور که اگر طلب و دین ساقط شوند، آنها نیز ساقط می‌گردند.

تضمینات طلب ممکن است شخصی یا عینی باشد. در تضمینات شخصی، ذمه شخص ثالثی به ذمه مدیون اصلی اضافه می‌گردد و با این کار آن را تضمین می‌کند به نحوی که طلبکار می‌تواند هم به بدهکار اصلی مراجعه کند و هم اگر بدهکار قادر به پرداخت نبود، به ضامن رجوع کند و هردو دارایی به عنوان پشتوانه طلب طلبکار محسوب می‌شود. این نحو از تضمین در برگیرنده ضمانت تضامنی و وثیقه‌ای و کفالت است.

در ضمان وثیقه‌ای، مضمون‌له برای وصول طلب خود باید به مدیون اصلی مراجعه کند و در صورت امتناع مدیون از پرداخت است که مضمون‌له می‌تواند به شخص ضامن مراجعه کند (ماده ۴۰۲ قانون تجارت) به عبارت دیگر تعهد ضامن وثیقه دین مدیون قرار می‌گیرد.

اما در ضمان تضامنی، تعهد ضامن و مضمون‌عنه در عرض یکدیگر قرار می‌گیرند به نحوی که هم مضمون‌عنه و هم ضامن، مسئول پرداخت دین می‌باشند و طلبکار می‌تواند به هریک بخواهد و به هر میزان از طلب رجوع کند. (ماده ۴۰۳ قانون تجارت)

آنچه که باید مدنظر قرار گیرد اینکه در هر دو نوع ضمانت فوق، تعهد ضامن از توابع طلب طلبکار محسوب می‌شود و بعنوان تضمین طلب طلبکار یا مضمون‌له قرار می‌گیرد. بنابراین هرگاه اصل طلب منتقل شود، تعهد ضامن نیز منتقل می‌شود لذا منتقل الیه یا خریدار دین می‌تواند علاوه بر مدیون اصلی، اجرای تعهد را از شخص ضامن مطالبه نماید.

همچنین کفالت نیز، نوعی تضمین شخصی است چراکه کفیل می‌تواند با احضار به موقع مدیون در مراجع قضایی، در اجرای طلب و پرداخت آن به نفع دائن موثر باشد.

بنابراین،‌ از دیگر مصادیق وثائق طلب داین، تعهد کفیل است که با انتقال اصل طلب، به خریدار دین و منتقل الیه، منتقل می‌شود. در نتیجه، خریدار دین می‌تواند احضار مدیون را از کفیل بخواهد چرا که در کفالت مانند عقد ضمان، شخصیت طلبکار برای کفیل اهمیت چندانی ندارد و او متعهد است مکفول خود را براساس توافق صورت گرفته احضار کند. اما در تضمینات عینی، مال مدیون یا ثالث است (اعم از منقول یا غیر منقول) که در وثیقه طلب طلبکار قرار می‌گیرد و متعاقب آن طلبکار یک حق عینی نسبت به مال مورد وثیقه پیدا می‌کندکه می‌تواند در صورت عدم پرداخت دین، با فروش آن وثیقه، طلب خود را وصول کند و فرقی نمی‌کند که چنین وثیقه‌ای ناشی از قرارداد بین دائن و مدیون باشد یا ناشی از قانون یا حکم دادگاه. بعنوان مثال رهن نمونه بارز وثیقه قراردادی است و معاملات با حق استرداد از نمونه‌های وثیقه قانونی هستند (مواد ۳۳ و ۳۴ قانون ثبت) همچنین تامین خواسته و محکوم به نیز نمونه وثیقه قضایی هستند. (ماده ۱۰۸ قانون آیین دادرسی مدنی).

نهایت اینکه اگر طلب طلبکار که توسط خریدار دین، خریداری شده،‌دارای هریک از وثائق فوق باشد، با انتقال اصل طلب، آن وثائق نیز منتقل می‌شود لذا خریدار دین می‌تواند از کلیه آثار تضمینات عینی، یعنی حق تقدم و حق تعقیب که متعلق به دائن است بهره‌مند گردد.