اینک در پایان این فصل با بازگشت به فقه امامیه روایات موجود و مستند ایشان را باری دیگر بازنمایی می‌کنیم.
روایت اول:

محمد بن یعقوب عن محمد بن یحیى عن احمد بن محمد عن الحسن بن على عن محمد بن الفضیل عن ابى حمزه قال, سئلت ابا جعفر(ع) عن رجل کان له على رجل دین فجائه رجل فاشتراه منه بعوض ثم انطلق الى الذى علیه الدین فقال له اعطنى ما لفلان علیک, فانى قد اشتریته منه کیف یکون القضإ فى ذلک فقال ابو جعفر(ع): یرد علیه الرجل الذى علیه الدین ماله الذى اشتراه به من الذى له الدین. ابوحمزه ثمالى مى گوید از امام باقر(ع) پرسیدم که مردى, دینى را از دیگرى طلب داشت و آن را در مقابل جنس به دیگرى فروخت. خریدار نزد مدیون رفت و دین را مطالبه کرد و گفت من آن را خریدم. حضرت فرمود: مدیون باید آن چه را که با آن، دین را خریده است، به مشترى بدهد و این روایت اطلاق دارد و شامل جایى که مشترى مبلغ کم تر از دین را پرداخته باشد، مى شود؛ البته مستند به اطلاق روایت، حتى بالنسبه به جایى که اکثر از دین را پرداخته باشد نمى تواند ملتزم شد و آن صورت, به ضرورت فقه خارج است.

روایت دوم:

محمد بن یحیى و غیره عن محمد بن احمد بن عیسى عن محمد بن الفضیل قال قلت للرضا(ع): رجل اشترى دینا على رجل ثم ذهب الى صاحب الدین فقال له ادفع الى ما لفلان علیک فقد اشتریته منه قال یدفع الیه قیمه ما دفع الى صاحب الدین و برى الذى علیه المال من جمیع ما بقى. از حضرت رضا پرسیدم که مردى, دینى را مى خرد و بعد سراغ بده کار مى رود و آن را مطالبه مى کند. حضرت مى فرماید: بده کار فقط قیمت آن چه را مشترى به طلبکار داده، به او مى پردازد و ذمه اش از ما بقى برى مى شود.

محقق اردبیلى، اشکالى را در سند روایت نقل مى کند مبنى بر این که روایت، افزون بر ضعف سند، مضطرب است، چون محمد بن الفضیل این مضمون را یک بار از امام(ع) و بار دیگر از ابى حمزه نقل مى کند و شیخ به این گونه سند اشکال مى کند.

پاسخ این است که اولا خود شیخ به این روایات عمل کرده است؛ ثانیا هیچ اشکالى ندارد که یک مضمون را به واسطه از امام(ع) نقل کند و همان مضمون را دوباره بدون واسطه از امام بشنود و این، اضطراب در سند نیست. از کسانى که سند روایت را ضعیف دانسته اند مى توان از علامه در تذکره و محقق در جامع المقاصد نام برد که در ظاهر، اشکال از ناحیه محمد بن الفضیل مشترک بین ثقه و مختلف فیه است و شیخ در رجال، محمد بن فضیل ازدى کوفى را به وثاقت وصف کرده است؛ اما آن که تضعیف شده، محمد بن الفضیل صیرفى است که سه امام را درک کرده؛ بدین جهت، در سرگذشت اصحاب, هر یک از آن­ها آمده است. وقتى شیخ او را در رجال خود در ضمن اصحاب امام صادق(ع) معرفى مى کند، مى گوید: محمد بن الفضیل بن کثیر الازدى الکوفى الصیرفى، و او را تضعیف و توثیق نمى کند؛ و آن گاه که او را از اصحاب امام کاظم(ع) بر مى شمرد، مى گوید: ضعیف است و وقتى او را از اصحاب امام رضا(ع) مى داند، مى گوید: «یرمى بالغلو» که از این عبارت فهمیده مى شود از تضعیف سابق عدول کرده است. نجاشى درباره او مى نویسد «ابن الفضیل بن کثیر الصیرفى الازدى ابو جعفر الازرق روى عن ابى الحسن موسى و الرضا(علیهماالسلام) له کتاب و مسائل یرویها جماعه». شیخ مفید او را از فقیهان اصحاب شمرده است که اجلا

از او روایت نقل مى­کنند.

بعضى از رجالى ها خواسته اند تضعیف شیخ را پاسخ بدهند که گرچه شیخ طوسى او را در شرح حالش، در ضمن اصحاب امام کاظم(ع) تضعیف کرده است، آن گاه که در ضمن اصحاب امام رضا (ع) وارد مى شود، فقط به این جمله بسنده مى کند که « به او غلو نسبت داده شده است» و خود شیخ، غلو را به او نسبت نمى­دهد که این حاکى از توقف و تردید او در صحت این نسبت است؛ بدین جهت در فهرست، از ضعف او سخنى نمى گوید و خود شیخ در بحث بیع دین، به روایات محمد بن فضیل که بر خلاف قواعد است، عمل کرده که این از رجوع شیخ از تضعیف خود حکایت دارد.  بعضى از فقیهان معاصر براى اثبات و ثاقت محمد بن الفضیل بیانى دارند و مى گویند: عبارت شیخ طوسى درباره او که گفته است: «یرمى با لغلو», دلیل ضعف او نیست؛ زیرا اولا خود این نوع تعبیر مى­رساند که شیخ، خود، نسبت غلو را باور نداشته است و ثانیا نسبت غلو به راوى دادن به وثاقت او مضر نیست؛ چون غلو به معناى از حد گذراندن است؛ یعنى درباره امامان (علیهم السلام) به مقامات بیش از اندازه آن­ها قائل شدن و این امر اجتهادى است که درباره آن اختلاف آراى فراوانى وجود دارد و شهادت در امور حدسى که داراى اختلاف شدید است, حجیت ندارد؛ بلکه شهادت در امور حسى یا امور قریب به حس که اختلاف انظار در آن اندک است، اعتبار دارد؛ اما این که شیخ درباره او, عبارت ضعیف را هنگام تعریف اصحاب امام کاظم (ع) به کار برده باید پاسخ داد، ولى در مقابل این عبارت هم، ادله اى بر وثاقت او وجود دارد که از این قرار است.

نجاشى به ضعف او اشاره اى نکرده و این جمله را درباره او گفته است: «هذه النسخه یرویها جماعه» که این جمله درباره کتاب او، به عقیده ما دلیل وثاقت او است.
بسیارى از اجلا که برخى از آن­ها اصحاب اجماع هستند، مثل حسن بن محبوب و حسن بن على بن فضال از وى روایت فراوانى نقل کرده اند.
احمد بن محمد بن ابى نصر بزنطى و صفوان بن یحیى از وى روایت کرده اند و این دو، از کسانى هستند که «لایروون و لا یرسلون الا عن ثقه» و مشایخ آن ها در عقیده ما، امامى ضابط و صدوق هستند.
روایات بسیارى از او در کافى که مولف آن درصدد آثار صحیح از امامان (علیهم السلام) بوده و در کتاب من لا یحضره الفقیه که صدوق درباره آن مى­گوید: آن چه را بین من و خدا حجت است و به آن فتوا مى­دهم و به صحت آن حکم مى­کنم، در این کتاب آورده­ام، آمده است و نقل فراوان آن دو که از عالمان رجال هم بوده اند، دلیل بر وثاقت او است.
یکى از راه­هاى فهمیدن وثاقت شخصى، متن شناسى است، به این گونه که هرگاه روایات شخصى را با روایات معتبر مقایسه کردیم و مطابقت با آن ها را دیدیم، از این راه مى فهمیم که او ثقه است. این راه را مجلسى اول معرفى کرده است. گویا با توجه به این که مساله مقامات امامان (علیهم السلام) از اسرار به شمار مى رفته و مثل الان از ضروریات نبوده و بالتبع مسإله غلو طرح مى شده است و مسائلى مثل نفى سهو و مانند آن که الان از ضروریات است و آن زمان اعتقاد به آن غلو شمرده مى شده است, رجالى ها به تضعیفاتى که منشاء آن اعتقاد به غلو باشد, اعتنا نمى کنند؛ بنابراین تضعیف محمد بن الفضیل ثابت نیست و وثاقت او، طبق مبانى مذکور تمام است.
مقام دوم بحث در دلالت روایت است که اشکالاتى در آن مطرح مى‌شود.

این روایات، مخالف قواعد مسلم فقه و شریعت است؛ چون طبق قواعد اگر معامله اى صحیح شد، باید ثمن و مثمن، به طرفین منتقل شود و حکم به این که معامله صحیح است و در عین حال، مشترى به تمام مثمن نرسد، خلاف قواعد است.
پاسخ این اشکال این است که قواعد مستفاد از عمومات و اطلاقات، قابل تخصیص است و شارع، به صورت تعبدى در مواردى، بر خلاف آن قواعد حکم کرده است و هیچ محذور عقلى بر این مترتب نمى­شود؛ چنان که در قحطى حکم کرده است که انسان مضطر بدون اجازه مالک مى­تواند از ملک او بخورد یا کسى که از محلى داراى میوه عبور مى کند مى­تواند بدون اذن مالک از آن­ها استفاده کند.

روایت اول صراحتى در مدعا ندارد؛ زیرا در آن فرض نشده که ثمن کم تر از دین است؛ زیرا در معاوضات، ثمن و مثمن به طور معمول از نظر قیمت مساوى هستند و روایت هم به متعارف ناظر است؛ افزون بر این که اگر به اطلاق روایت ملتزم شویم، باید مشترى بتواند در صورتى که بیش تر از دین داده باشد، از مدیون بگیرد و کسى به این ملتزم نمى شود.
پاسخ این است که هر چند غالب در معاوضات، تساوى قیمت عوضین است، معمول در بیع و شراى دین بر این است که دین ارزان تر خریده مى شود و روایت هم به همین ناظر است؛ افزون بر این که ما در حجیت روایت، بیش از ظهور نمى خواهیم و اطلاق روایت کافى است، و عدم امکان اخذ به اطلاق در صورتى که دین از ثمن کم تر باشد, باعث نفى اطلاق در مقایسه با صورتى که دین بیش تر است نمى شود.

صاحب جواهر اشکال کرده که این دو روایت نزد مشهور معرض عنه هستند و روایتى که ناقلان آن به آن عمل نکنند، حجت نیست و شهرت روایى و فتوایى بر خلاف این­ها است.
پاسخ این است که اعراض مشهور هرگاه کاشف از این باشد که قدما به قرینه معتبرى برخورد کرده اند، به طوریکه آن قرینه هرگاه به ما مى رسید، ما هم از این روایت اعراض مى کردیم، این اعراض باعث سستى روایت است؛ ولى هرگاه بدانیم که وجه اعراض مشهور چیست و آن وجه، نزد ما مخدوش باشد، چنین اعراضى به درد نمى خورد و در بحث ما وجه اعراض مشهور، اشکال سندى یا دلالى است و هرگاه ما از این دو جهت پاسخ دادیم، اعراض, موهن روایت نمى شود؛ اما درباره شهرت روایى, اگر مقصود عمومات است, باید گفت: عمومات تخصیص مى­خورند و اگر منظور این است که روایت خاصه با این­ها معارض است، پاسخ مى دهیم که چنین روایتى نداریم.
اشکال چهارم: ابن ادریس اشکال کرده است که این ها خبر واحد هستند و خبر واحد حجت نیست.
این اشکال، مبنایى و محل بحث در جایى است که ما از کبراى حجیت خبر واحد فارغ شده‌ایم.
اشکال پنجم: این روایت ها دلالت بر فاسد بودن معامله مى کند؛ چون اگر معامله صحیح بود, مشترى باید به تمام مبیع برسد و فرض این است که در روایت مى گویند: مشترى فقط حق گرفتن آن چه را به بایع داده است دارد.

پاسخ این است که اولا اگر معامله فاسد است, مشترى حق ندارد سراغ بده کار برود و دین را مطالبه کند و اگر به فرض بگوییم: این مراجعه با اذن بایع و طلبکار است ولى اشکال این است که در روایت دوم حضرت مى فرماید ذمه بده کار از ما بقى بدهى برىء مى شود; در حالى که على القاعده باید ما بقى را به بده کار بدهد; بدین سبب بعضى درصدد توجیه برآمده اند که مقصود از برائت ذمه بده کار در برابر مشترى است و گرنه در برابر فروشنده ذمه اش مشغول است و این بر خلاف ظاهر روایت است; چون چنین قیدى در روایت نیست. بعضى روایت را بر ضمان حمل; ولى اشکال کرده اند که کاربرد لفظ بیع و شرا در ضمان گرچه به طور مجازى تمهید نیست.

شهید صدر در کتاب بانک بدون ربا مى گوید: من به سبب این دو روایت, در مساله توقف کرده­ام، هر چند در حاشیه بر منهاج الصالحین, آن را تجویز و احتیاط مستحبى مى کند که مشترى بیش از آن چه داده است نگیرد.

نظریه ششم که فقیهان معاصر و بسیارى از فقیهان پیشین آن را اختیار کرده اند، این است که بیع دین مطلقا صحیح است و خریدار، مالک تمام دینى مى شود. که خریده است. در این قسمت، نظر تعدادى از فقیهان ارائه مى شود. آیت الله العظمى سیدکاظم یزدى صاحب عروه الوثقى در کتاب استفتائات، بیع دین را به اقل تجویز کرده است. آیت الله العظمى بروجردى مى گوید: اگر کسى از دیگرى طلبى دارد که از جنس طلا و نقره و چیزهایى که با وزن یا پیمانه معامله مى شود نباشد مى تواند آن را به شخص بده کار یا به دیگر، به کم تر بفروشد و وجه آن را نقد بگیرد و این کار که در حال حاضر بین تجار و کسبه معمول است که برات یا سفته هایى که طلبکار از بده کار گرفته و مدت آن نرسیده است، بانک یا شخص دیگر به کم تر مى فروشد و پول آن را نقد مى گیرد، اشکال ندارد؛ چون اسکناس با وزن و پیمانه معامله نمى شود.

آیت الله خویى در کتاب منهاج الصالحین مى نویسد: بیع دین در مقابل مال موجود صحیح است؛ هر چند ثمن کم تر باشد، در صورتى که ربوى یا هم جنس نباشند.

همچنین آیات عظام، وحید خراسانى، تبریزى، سیستانى، و زنجانى، این معامله را صحیح دانسته و گفته‌اند: مشترى مى تواند تمام دین را از بده کار بگیرد.

آیت الله خویى در بحث استطاعت حج مى نویسد:

اگر مکلف، دین موجل خود را بتواند نقد بفروشد و به حج برود، چنان که الان مرسوم است، واجب است؛ چون مستطیع بر او صدق مى کند.[۴۱]

خاتمه
اینک وقت آن است که با عنایت به مباحثی که تا اینجا عرضه گردید،‌با مقایسه‌ی آرا و انظار فقهای امامیه، خصوصاً اعاظم ایشان جمع‌بندی‌ای از مطالب فصل نخست ارائه نماییم.

پیش از ورود به این بحث، تذکار این نکته خالی از لطف نیست که مسئله‌ی بیع دین یکی از مواضع فوق العاده جذاب در بین مباحث فقهی است، چرا که در باب آن هم بین متقدمین و هم بین متاخرین فقها اختلاف نظر است و این می‌تواند نمود پویایی و پایایی فقه امامیه بحساب آید.

شهید اول در لمعه آورده است که در بین متقدمین ابن ادریس فروش دین به غیر مدیون را جایز ندانسته و مشهور میان فقها صحت چنین بیع دینی است.

افزون بر ابن ادریس خود شهید اول و شیخ طوسی نیز پرداخت مبلغی بیش از آنچه مشتری به فروشنده داده لازم ندانسته‌اند.

آنچه که از مطالب گفته شده استنباط می‌شود و مورد پذیرش اکثریت فقهای عظام قرار گرفته این است که بیع دین به ثمن نقد، صحیح می‌باشد حتی اگر مورد قبض قرار نگیرد، چه انتقال گیرنده مدیون باشد چه شخص ثالث، یا زمان پرداخت دین فرا رسیده باشد یا مدت آن باقی باشد با این توضیح که عدم امکان دریافت دین در زمان وقوع عقد، دلیل بر بطلان بیع نمی‌باشد چرا که اینکه گفته می‌شود مبیع، فی‌الجمله، نه لزوماً در زمان بیع، قابل تقسیم باشد شرط صحت معامله است نه غیر از آن. اما انتقال دین به ثمن موجل صحیح نیست چرا که از مصادیق بیع کالی به کالی می‌باشد. در رابطه با این امر اشکالی در کتاب فقه استدلالی مطرح شده و آن اینکه تنها در جایی دین نمی‌تواند عوض در مقابل دین قرار گیرد که در هنگام عوض قرار گرفتن، عنوان دین بر آن صادق باشد،‌و دلیل آن هم اینکه لازمه وارد شدن حرف «باء» بر دین (در عبارت «بیعُ دینٍ بدینٍ») همین امر است. حال آنکه آنچه در زمان عقد به عنوان عوض قرار می‌گیرد دین نبوده، بلکه بعد از عقد است که تبدیل به دین می‌شود لذا از مصادیق بیع دین به دین نبوده و اصل صحت بر چنین معامله‌ای بار می‌گردد.[۴۴]

نکته دیگر که از فحوای مطالب گفته شده استنباط می‌شود اینکه انتقال دین به بیشتر یا کمتر از مقدار آن صحیح بوده البته به شرط آنکه جزء معاملات ربوی نباشد در غیر اینصورت شرط است که بین دین و عوض آن برابری وجود داشته باشد.

همچنین روایتی وجود دارد دال براینکه مدیون تکلیفی ندارد غیر از همان مبلغی را که خریدار دین به فروشنده دین داده، به خریدار دین بدهد.اما از آنجا که سند روایت ضعیف است و همچنین استناد به عموم ادله‌ای که بر وجوب وفای به دین دلالت می‌کند، این نظر را مردود می کند. علاوه بر موارد گفته شده اینکه در روایت فوق بیع بر معنای مجازی ضمان حمل می‌شود چرا که ضمان در اصل معاوضه بودن، شبیه بیع بوده و یا بر موردی حمل می‌شود که بدلیل ربوی بودن یا امر دیگری، بیع مزبور باطل است که در این حالت آنچه که مورد امضای بایع است، پرداخت معادل ثمن پرداخت شده از دین است، لذا مابقی دین همچنان متعلق به مالک آن (بایع) است. اما آنچه که در قول قویتر مورد نظر بوده، علاوه بر صحت چنین بیعی، واجب است که تمام مبلغ دین توسط مدیون پرداخت شود هرچند می‌بایست شرایط ربا و بیع صرف نیز رعایت شود. همچنین اگر انتقال درقالب عقد صلح واقع گردد، لازم نیست شرایط بیع صرف رعایت شود.[۴۵]

۲-۲ دیدگاه حقوقی
در حقوق ما بیع دین حال شده هم به شخص مدیون هم به غیر مدیون مقبول و بلااشکال است، چرا که مقتضی صحت چنین بیعی وجود دارد و منعی برای آن وجود ندارد.

ناگفته نماندکه برعکس بیع دین حال شده به مدیون، راجع به همان بیع به غیر مدیون اختلاف نظر وجود دارد. چرا که بیع دین به خود مدیون درحکم بیع عین معین می‌باشد، زیرا جنس مبیع ملک بایع است و مدیون نیز به صفات آن عالم می‌باشد و بدین ترتیب علم مدیون به وجود چنین مالی در ذمه و نیز علم داشتن به صفات آن، به عنوان قائم مقام توصیف بیع از جانب بایع قلمداد می‌شود. بدین ترتیب در صورتی که داین، مورد دین را به مدیون بفروشد، شرایط صحت در آن جمع است در حالی که در بیع دین به غیر مدیون این شرایط وجود ندارد.

در پاسخ به اشکال فوق می‌توان گفت؛ باتوجه به معلوم بودن میزان دین و واقعی بودن آن و بیان اوصاف، ادعای غرری بودن بیع دین به غیر مدیون مسموع نمی‌باشد، اعم از اینکه غرر به معنای جهل باشد، یا خطر منازعه و اختلاف وجود داشته باشد، چرا که هیچ کدام از آنها به چنین بیعی راه پیدا نمی‌کند. بدین ترتیب در صحت بیع دین حال شده به ثمن حال نیز نباید تردیدی روا بداریم.

فروش دین موجل به خود مدیون و حتی اشخاص دیگری غیر از مدیون نیز در صورت وجود شرایطی که برای آن لحاظ کرده‌اند، نیز صحیح و بلااشکال است. زیرا بیع دین به معنای مال کلی در ذمه از مصادیق بیع عین کلی موصوف بوده و از اینرو مشمول ادله‌ی صحت و نفوذ بیع خواهد بود. مقتضای این ادله، جواز بیع دین قبل از حلول اجل است که دلیل معارضی نیز وجود ندارد.

نکته‌ی دیگری که وجود دارد این است که در باب صحت فروش دین به ثمن نقد و نیز ثمن شخصی، یعنی عین معین اختلافی وجود ندارد. به بیان دیگر فروش دین در برابر ثمن کلی حال، جایز می‌باشد و عنوان دین بر ثمن کلی حال که به موجب عقد در ذمه خریدار واقع می‌شود و مصداق آن باید در فوریت عرفی تادیه گردد، صدق نمی‌کند. این امر به آن خاطر می‌باشد که مقصود طرفین از چنین ثمنی تاخیر و تاجیل نیست بلکه مراد عین کلی است که بر افراد متعدد صدق می‌کند. بدین ترتیب باید گفت که بنابه نظر بعضی، بیع دین حال شده را جایز دانسته‌اند. جالب اینکه نهایت چیزی که علیه بیع دین به ثمن نسیه می‌توان گفت اگر جایز نباشد مکروه است و بدین ترتیب امر مکروه را در صورت نیاز و ضرورت در نظام حقوقی و بانکی کشور می‌توان پذیرفت. مستند چنین ادعایی اصل صحت و عمومات است.

[۱] – ناصر کاتوزیان، نظریه عمومی تعهدات، تهران، میزان، ۱۳۸۹، صص ۲۹۳ الی ۲۹۷٫

[۲] – ناصر کاتوزیان، مقدمه‌ی علم حقوق، تهران، شرکت سهامی انتشار، ۱۳۸۰، صص ۳۰۲ و ۳۰۳٫

[۳] – محمد مدد پور،‌ مقدمه‌ی روح القوانین، تهران، امیرکبیر، ۱۳۹۱، صص ۵۱ و ۵۲٫

[۴] – Factor

[۵] – A.S ,Hornloy. oxford adranced leruerer’s dictionary of current english, london, oxford university Press, 2002, P. 450.

[۶] – عبدالحسین شیروی، حقوق تجارت بین‌الملل،‌ تهران، سمت، ۱۳۹۰، صص ۲۹۷، ۳۰۵٫

[۷] – ناصر مکارم شیرازی، رساله‌ی توضیح‌المسایل، قم، ۱۳۸۰، ص ۳۲۵ .

[۸] – شهید اول محمدبن مکی، لمعه دمشقیه، ترجمه و تبیین علی شیروانی و محسن غرویان، قم، دارالفکر، ۱۳۳۶، ص ۲۰۲٫

[۹] – آذرتاش آذرنوش، فرهنگ معاصر عربی- فارسی، تهران، نشر نی، ۱۳۸۱، ص ۵۶٫

[۱۰] – حسن امامی، حقوق مدنی(جلد اول)، تهران، کتابفروشی اسلامیه، ۱۳۸۲، ص ۴۰۹٫

[۱۱] – محقق حلی، شرایع اسلام جلد اول، ترجمه و کوشش ابوالقاسم ابن احمد یزدی و محمد تقی دانش پژوه، تهران، دانشگاه تهران، ۱۳۷۴، ص ۱۴۴٫

[۱۲] – شهید اول محمد بن مکی، لمعه دمشقیه، ترجمه و تبیین علی شیروانی و محسن غرویان، قم،‌دارالفکر، ۱۳۳۶، ص ۲۰۶ و ۲۰۷٫

[۱۳] – روح الله خمینی، تحریرالوسیله، ترجمه سید محمد باقر موسوی همدانی، قم، دارالقلم، ۱۳۹۱، ص ۱۸٫

[۱۴] – ابی بکر کاسانی، بدائع الصنائع، بیروت، دارالکتاب، ۱۳۹۴ هـ .ق، ج ۶، ص ۲۹۸۳-۲۹۸۵٫

[۱۵] – همان.

[۱۶] – ابوبکر احمد بن علی الرازی الجصاص الحنفی الجصاص، آیات الاحکام، المطبعه البهیه بمصر، ۱۹۲۸ م/ ۱۳۴۷ هـ .

[۱۷] – محمدجواد عاملی، مفتاح الکرامه،‌قم، نشر اسلامی، ۱۴۱۸ هـ .ق، ج ۴، ص ۱۴۵٫

[۱۸] – حسن بن یوسف علامه حلی، تذکره الفقهاء،‌قم، مؤسسه آل البیت (ع) الاحیاءالتراث، ۱۴۲۳، ج ۲، ص ۴۶۰/۱-۲٫

[۱۹] – آذرتاش آذرنوش، فرهنگ معاصر عربی- فارسی، تهران، نشر نی، ۱۳۸۱، ص ۲۱۲٫

در قواعد عمومی مربوط به پرداخت دین، از طرف هرکسی که ادای دین صورت گیرد باعث می‌شود آن دین (یا طلب) به طور کامل ساقط گردد. (مستند به بند ۱ ماده ۲۶۴ و ماده ۲۶۷ قانون مدنی)
اما درجایی دیگر این امکان وجود دارد که برخلاف مورد فوق، پرداخت دین، سبب سقوط طلب و دین نگردد بلکه آن طلب و دین به شخص پرداخت کننده به صورت کامل منتقل گردد.

که در اصطلاح به این امر اثر انتقالی گویند، به طوری که دین پرداخت شده با تمام ارکان، اوصاف، تضمینات و دعاوی به شخص پرداخت کننده منتقل می‌شود و شخص پرداخت کننده جانشین وضعیت حقوقی طلبکار می‌گردد. در مقابل نیز، طلبکار سابق حقی بر مدیون نداشته و دین مدیون نسبت به وی، بری الذمه می‌گردد و ساقط شدن طلب دائن سابق از نتایج آن است. لذا برخی از حقوق‌دانان بیان کرده‌اند که پرداخت دین ازجانب غیر مدیون آمیزه‌ای از وفای به عهد و انتقال طلب است.

با تحقیق عاملیت در خرید دین، طلبکار سابق از دور خارج می‌شود و جای خود را به پرداخت کننده می‌دهد، از این جاست که مدیون با طلبکار جدیدی روبرو می‌شود به نحوی که در مقابل طلبکار جدید، همان تعهداتی را دارد که در مقابل طلبکار سابق داشته است.

اثر قرار داد خرید دین محدود به خریدار دین، فروشنده دین و شخص مدیون نمی‌شود بلکه نسبت به اشخاص ثالثی که تاحدودی مرتبط با طلبکار و مدیون هستند نیز اثرگذار است. مانند طلبکاران فروشنده دین و خریدار دین.

در این فصل به آثار خرید دین نسبت به خریدار دین، فروشنده دین، مدیون و اشخاص ثالث پرداخته می‌شود و سپس آثار دو نوع از قرارداد خرید دین در عرف تجارت بین‌الملل یعنی فاکتورینگ و فورفیتینگ نیز مورد بررسی و مداقه قرار می‌گیرد.

۳-۱- آثار خرید دین نسبت به خریدار دین
اثر اصلی در قرارداد خرید دین، مربوط به خریدار دین است، به این ترتیب که در یک رابطه عهدی خریدار دین، جانشین طلبکار می‌گردد.

به عبارت دیگر، دین با تمام توابع آن به خریدار منتقل می‌شود. لذا در ادامه به تبیین انتقال دین و توابع آن و آثارخاص آنها خواهیم پرداخت.

۳-۱-۱- انتقال دین و طلب
از زمانی که دین بوسیله غیرمدیون پرداخت می‌شود، خریدار دین جانشین طلبکار می‌شودکه نتیجتاً طلب طلبکار به خریدار دین منتقل می‌شود و آنچه را که خریدار دین از مدیون مطالبه می‌کند، همان طلب طلبکار سابق است که با عقد خرید دین، به خریدار دین منتقل شده است. به عبارت دیگر، حق رجوعی که خریدار دین به مدیون دارد یک رجوع شخصی نیست بلکه در مقام، قائم مقامی از طلبکار سابق، حق رجوع دارد. چون در یک رجوع شخصی، مانند رجوع خریدار دین ماذون به شخص مدیون یا وکیل در پرداخت به موکل، آنچه را که خریدار دین از مدیون مطالبه می‌کند، حق جدیدی است که در نتیجه رابطه حقوقی او با مدیون ایجاد شده است و طلب سابق با تمام توابع و لواحقش ساقط شده است. اما در انتقال طلب، پس از پرداخت دین توسط خریدار دین به طلبکار با اصل اثر اسقاطی پرداخت در تضاد است. با این توضیح که، در قواعد عمومی مربوط به پرداخت یا وفای به عهد، انجام تعهد از سوی هرکسی خواه مدیون باشد یا دیگری، سبب اسقاط تعهد می‌شود (مواد ۲۶۴ و ۲۶۷ و ۲۶۸ قانون مدنی) حال چگونه در قرارداد خرید دین، طلب به جای سقوط به خریدار دین متنقل می‌شود؟ به عبارت دیگر، توجیه اثر انتقالی پرداخت دین توسط خریدار دین، چگونه است؟

در پاسخ به سوال فوق، نویسندگان کلاسیک بیان می‌دارند که در قرارداد خرید دین، به طور کامل طلب ساقط می‌شود ولی لواحق آن یعنی، امتیازات، رهن، ضمان و  غیره (تضمینات) در جهت تضمین طلب خریدار دین نسبت به شخص مدیون، به خریدار دین منتقل می‌گردد. براین نظر این ایراد وارد است که با اسقاط اصل طلب، به طریق اولی، لواحق آن نیز ساقط می‌شود، از لحاظ منطقی درست نیست که اصل طلب ساقط شود اما همچنان ملحقات و منضمات آن باقی باشد.

عده‌ای دیگر معتقد براین امر هستند که در قرارداد خرید دین هم خود دین و طلب باقی می‌ماند. هم لواحق آن و به خریدار دین منتقل می‌شود.

معتقدین به این نظر در مقام توجیه بیان می‌دارند که، طلب پس از آنکه توسط خریدار دین پرداخت شد، نسبت به فروشنده دین (طلبکار) چون به حق خود رسیده است، ساقط می‌شود اما از آنجا که شخص مدیون، خود مبادرت به پرداخت نکرده، طلب نسبت به شخص مدیون باقی می‌ماند.

نظر اخیر به دلیل انطباق بیشتر آن با قانون مدنی فرانسه، مورد پذیرش دکترین و رویه قضایی فرانسه قرار گرفته است.

در حقوق انگلیس، در ابتدا، انتقال طلب طلبکار به خریدار دین پذیرفته شده بود اما به مرور اثر قرارداد خرید دین محدود به انتقال تضمینات شد تا اینکه قانون موضوعه آن کشور انتقال طلب را در مورد عقد ضمان پذیرفت به نحوی که بخشی از قواعد عمومی مربوط به خرید دین در عقد ضمان مطرح شده است.

در حقوق آمریکا، خریدار دین علاوه بر اینکه از تضمینات طلبکار بهره‌مند می‌شود بلکه به عنوان جانشین

طلبکار قرار می‌گیرد و اگر سقوط طلب مقصود طرفین باشد، می‌بایست این امر مورد صراحت طرفین قرار گیرد.

در حقوق ایران صراحتی در این مورد وجود ندارد ولی می‌توان از برخی از مواد خاص قانونی استفاده کرد بعنوان مثال ماده ۴۱۱ قانون تجارت ایران دین اصلی را از وثائق آن تفکیک نموده و به طور جداگانه هریک را به ضامن (خریدار دین) منتقل می‌کند. این ماده بیان می‌دارد که: «پس از آنکه ضامن دین اصلی را پرداخت مضمون له باید تمام اسناد و مدارکی را که برای رجوع ضامن به مضمون عنه لازم و مفید است به او داده واگر دین اصلی با وثیقه باشد آن را به ضامن تسلیم نماید، اگر دین اصلی وثیقه غیرمنقول داشته مضمون عنه مکلف به انجام تشریفاتی است که برای انتقال وثیقه به ضامن لازم است».

یا در ماده ۳۰ قانون بیمه ایران، صراحتاً بیمه‌گر بعنوان جانشین حقوق بیمه‌گذار برعلیه عامل ورود زیان شناخته شده و منطقاً، بدون انتقال اصل طلب، مفهوم قائم مقامی و جانشینی بی‌معنا خواهد بود.

۳-۱-۲- انتقال توابع طلب و دین
به اوصاف، تضمینات و دعاوی مرتبط به طلب، توابع طلب گفته می‌شود و با انتقال اصل طلب به خریدار دین، به طور طبیعی توابع آن نیز منتقل می‌گردد. در ادامه احکام و آثار انتقال هریک از توابع، به اختصار مورد مداقه قرار می‌گیرد.

۳-۱-۲-۱- انتقال اوصاف طلب
ویژگی‌هایی که جزء ساختمان طلب هستند و جدای از آن فرض نمی‌شوند، اوصاف طلب محسوب می‌شوند به نحوی که دلیل وجود این اوصاف، وجود طلب است و بدون طلب وجود خارجی ندارند. به عنوان مثال قراردادی یا غیر قراردادی بودن طلب، تجاری و مدنی بودن طلب، تضامنی و تجزیه‌ناپذیر بودن طلب، لازم‌الاجراء بودن طلب و …

به طور منطقی اوصاف مزبور، با انتقال طلب، به خریدار آن منتقل می‌شوند بعنوان نمونه اگر دین ادا شده توسط خریدار دین، یک دین تجاری باشد، خریدار دین می‌تواند از مزایای تجاری بودن طلب مانند اصل مسوولیت تضامنی، اصل تعدد صلاحیت قضایی و … بهره‌مند شود ولو شخص خریدار دین، تاجر نباشد.

به طور کلی طلب و دین با همان ماهیت قراردادی یا غیر قراردادیش به خریدار دین منتقل می‌شود و اگر مبنای طلب طلبکار قرارداد بین او و مدیون باشد، خریدار دین به قائم مقامی طلبکار می‌تواند از مزایای قرارداد انعقادی بهره‌مند گردد. و البته این امر را می‌توان از فحوای مواد ۲۱۹ و ۲۲۰ قانون مدنی استنباط کرد و آن عبارت از اصل لزوم و پایبندی طرفین به مفاد قراردادهاست.

حقوق وابسته به طلب،‌ از موارد دیگر اوصاف طلب است. مانند حق فسخ، حق حبس و وجه التزام. بدلیل وابستگی به طلب، این حقوق به خریدار دین منتقل می‌شوند. لذا، اگر در عقد بیع، یکی از حقوق مزبور وجود داشته باشد و شخص ثالثی طلب بایع از خریدار را خریداری نماید، با تحقق شرایط عقد خرید دین، خریدار دین می‌تواند از این حقوق که متعلق به بایع است به جانشینی از او اعمال نماید. و خریدار دین با اعمال حق فسخ، می‌تواند مالکیت مالی را که به او تعلق نداشته، بدست آورد، یا حتی وجه التزام ناشی از عدم یا تاخیر اجرای تعهد را مورد مطالبه قرار دهد. به عبارت بهتر اگر دین ادا شده، تضامنی، تجزیه ناپذیر یالازم الاجرا باشد، خریدار دین می‌تواند دارای این امتیازات طلب باشد.

۳-۱-۲-۲- انتقال تضمینات
از مصادیق دیگر توابع طلب، تضمینات طلب است و همراه با انتقال طلب و دین منتقل می‌گردند همانطور که اگر طلب و دین ساقط شوند، آنها نیز ساقط می‌گردند.

تضمینات طلب ممکن است شخصی یا عینی باشد. در تضمینات شخصی، ذمه شخص ثالثی به ذمه مدیون اصلی اضافه می‌گردد و با این کار آن را تضمین می‌کند به نحوی که طلبکار می‌تواند هم به بدهکار اصلی مراجعه کند و هم اگر بدهکار قادر به پرداخت نبود، به ضامن رجوع کند و هردو دارایی به عنوان پشتوانه طلب طلبکار محسوب می‌شود. این نحو از تضمین در برگیرنده ضمانت تضامنی و وثیقه‌ای و کفالت است.

در ضمان وثیقه‌ای، مضمون‌له برای وصول طلب خود باید به مدیون اصلی مراجعه کند و در صورت امتناع مدیون از پرداخت است که مضمون‌له می‌تواند به شخص ضامن مراجعه کند (ماده ۴۰۲ قانون تجارت) به عبارت دیگر تعهد ضامن وثیقه دین مدیون قرار می‌گیرد.

اما در ضمان تضامنی، تعهد ضامن و مضمون‌عنه در عرض یکدیگر قرار می‌گیرند به نحوی که هم مضمون‌عنه و هم ضامن، مسئول پرداخت دین می‌باشند و طلبکار می‌تواند به هریک بخواهد و به هر میزان از طلب رجوع کند. (ماده ۴۰۳ قانون تجارت)

آنچه که باید مدنظر قرار گیرد اینکه در هر دو نوع ضمانت فوق، تعهد ضامن از توابع طلب طلبکار محسوب می‌شود و بعنوان تضمین طلب طلبکار یا مضمون‌له قرار می‌گیرد. بنابراین هرگاه اصل طلب منتقل شود، تعهد ضامن نیز منتقل می‌شود لذا منتقل الیه یا خریدار دین می‌تواند علاوه بر مدیون اصلی، اجرای تعهد را از شخص ضامن مطالبه نماید.

همچنین کفالت نیز، نوعی تضمین شخصی است چراکه کفیل می‌تواند با احضار به موقع مدیون در مراجع قضایی، در اجرای طلب و پرداخت آن به نفع دائن موثر باشد.

بنابراین،‌ از دیگر مصادیق وثائق طلب داین، تعهد کفیل است که با انتقال اصل طلب، به خریدار دین و منتقل الیه، منتقل می‌شود. در نتیجه، خریدار دین می‌تواند احضار مدیون را از کفیل بخواهد چرا که در کفالت مانند عقد ضمان، شخصیت طلبکار برای کفیل اهمیت چندانی ندارد و او متعهد است مکفول خود را براساس توافق صورت گرفته احضار کند. اما در تضمینات عینی، مال مدیون یا ثالث است (اعم از منقول یا غیر منقول) که در وثیقه طلب طلبکار قرار می‌گیرد و متعاقب آن طلبکار یک حق عینی نسبت به مال مورد وثیقه پیدا می‌کندکه می‌تواند در صورت عدم پرداخت دین، با فروش آن وثیقه، طلب خود را وصول کند و فرقی نمی‌کند که چنین وثیقه‌ای ناشی از قرارداد بین دائن و مدیون باشد یا ناشی از قانون یا حکم دادگاه. بعنوان مثال رهن نمونه بارز وثیقه قراردادی است و معاملات با حق استرداد از نمونه‌های وثیقه قانونی هستند (مواد ۳۳ و ۳۴ قانون ثبت) همچنین تامین خواسته و محکوم به نیز نمونه وثیقه قضایی هستند. (ماده ۱۰۸ قانون آیین دادرسی مدنی).

نهایت اینکه اگر طلب طلبکار که توسط خریدار دین، خریداری شده،‌دارای هریک از وثائق فوق باشد، با انتقال اصل طلب، آن وثائق نیز منتقل می‌شود لذا خریدار دین می‌تواند از کلیه آثار تضمینات عینی، یعنی حق تقدم و حق تعقیب که متعلق به دائن است بهره‌مند گردد.

نسبت به فروشنده دین (طلبکار)، به محض انعقاد عقد خرید دین، اثر معمول و طبیعی خود یعنی سقوط طلب یا دین را به دنبال دارد. یعنی علی‌الاصول پس از انعقاد عقد، حق طلبکار نسبت به مدیون کاملاً ساقط می‌شود و نسبت به شخص مدیون، دین به جای سقوط جابجا می‌شود و از این پس مدیون با طلبکار جدید طرف خواهد بود.
با این وجود، انعقاد عقد خرید دین میان خریدار دین و فروشنده دین اثرگذار بوده، چرا که بین خریدار و فروشنده دین نوعی رابطه حقوقی ایجاد می‌شود که به موجب آن طلبکار مکلف است اقداماتی را که موجب تضییع حقوق طلبکار می‌شود انجام ندهد و در وصول طلب با خریدار همکاری کند به نحوی که تمام اسناد و مدارک مستند طلب را تسلیم خریدار دین نماید.

۳-۲-۱- عدم اقدام علیه خریدار دین و همکاری با او در وصول طلب
با انعقاد عقد خرید دین، طلب با تمام توابع آن به خریدار دین منتقل می‌گردد و خریدار می‌تواند براساس آن به مدیون برای وصول آن طلب مراجعه کند. با بهره گرفتن از روح قانون می‌توان گفت قانونگذار در جهت رجوع هرچه بهتر خریدار دین به مدیون، این تکلیف را برای دائن قرار داده که نه تنها از اقداماتی که به حق رجوع خریدار دین لطمه می‌زند، اجتناب کند بلکه تمام اقدامات لازم را انجام دهد و الا در مقابل خریدار مسئولیت خواهد داشت. بعنوان مثال می‌توان از منطوق ماده ۳۰ قانون بیمه استفاده کرد که در قسمت اخیر این ماده آمده «… اگر بیمه‌گذار اقدامی کند که منافی با عقد مزبور باشد در مقابل بیمه‌گر مسئول شناخته می‌شود. » و به عبارت دیگر در عقد بیمه، تعهد بیمه‌گذار، فقط محدود به ترک اعمال مغایر حقوق بیمه‌گر نمی‌شود بلکه بیمه‌گذار تکلیف دارد اقداماتی را انجام دهد که برای رجوع قائم مقام لازم است.

نکته‌ی دیگری که باید به آن توجه کرد اینکه ضمانت اجرای تعهدات طلبکار در مقابل خریدار دین چیست؟ در حقوق ایران به این سوال به صورت مشخص پاسخی داده نشده و فقط ماده ۳۰ قانون بیمه در قرارداد بیمه بیان کرده که بیمه‌گذار در مقابل بیمه‌گر مسئول نخواهد بود؟ یا در عقد خرید دین عدم رعایت تعهدات فروشنده دین رافع مسئولیت خریدار دین خواهد بود؟

۳-۲-۲- ضامن بودن فروشنده دین در مقابل خریدار دین نسبت به عدم وجود دین و طلب
در انتقال طلب، انتقال دهنده طلب (طلبکار) مسئول وجود طلب در زمان انتقال است و در صورت عدم وجود طلب انتقال یافته، در مقابل طرف دیگر علاوه بر استرداد وجوه دریافتی، مسئول جبران خسارت او نیز خواهد بود و از باب قواعد مربوط به مسئولیت مدنی نیز مسئولیت خواهد داشت. در تحلیل این مطلب می‌توان گفت از آنجا که در قالب موارد، انتقال طلب نوعی عقد معوض محسوب می‌شود و انتقال دهنده در مقابل عوضی، طلب خود را به انتقال گیرنده منتقل می کند. بنابراین اگر طلب در زمان انتقال وجود نداشته باشد، فروشنده طلب در مقابل انتقال گیرنده مسئوولیت مدنی و قراردادی برحسب مورد خواهد داشت. به عبارت دیگر می‌توان گفت مسئوولیت انتقال دهنده در انتقال طلب نسبت به عدم وجود طلب یک نوع مسئولیت قراردادی (نوعی) است.

۳-۳- آثار قرارداد خرید دین نسبت به مدیون
از زمانی که تمامی شرایط و ارکان عقد خرید دین جمع گردد و عقد به شکل صحیح منعقد شود، خریدار دین، جانشین طلبکار در رابطه حقوقی بین او و مدیون می‌گردد بدون اینکه اصل رابطه حقوقی تغییر یابد. از این به بعد مدیون با طلبکار جدیدی روبرواست و طلکبار سابق دیگر دخالتی ندارد. لذا، خریدار دین مستند به انتقال صورت گرفته، توانایی این را دارد که به مدیون رجوع کند و طلب طلبکار سابق را از مدیون مطالبه نماید در عوض، این حق برای مدیون وجود دارد که بتواند به کلیه ایرادات و دفاعیاتی که می‌توانست در مقابل طلبکار به آن استناد کند، در مقابل خریدار دین نیز قابل استناد است.

۳-۳-۱- قابلیت استناد جانشینی خریدار دین یا عدم آن در مقابل مدیون
مهمترین اثر عقد خرید دین این است که، خریدار دین به دلیل انتقال طلب طلبکار، جانشین وی می‌گردد و براین اساس می‌تواند به استناد جانشینی یا قائم مقامی طلبکار به مدیون مراجعه کند و طلب منتقل شده را مورد مطالبه قرار دهد. نکته مهمی که باید به آن توجه کرد اینکه در عقد خرید دین، رضایت مدیون درتحقق عقدخرید دین نقشی ندارد. و مدیون براین اساس مکلف به پرداخت دین خود است که اولاً طلب جزء دارایی طلبکار بوده و طلبکار می‌تواند آن را مانند سایر اموال خود منتقل به دیگران کند. ثانیاً شخصیت طلبکار اهمیت چندانی برای مدیون ندارد.

هرچند اراده مدیون در تحقق عقد خرید دین دخالتی ندارد ولی اطلاع او از خرید دین بی‌تاثیر نیست چرا که ممکن است مدیون بدون آگاهی از انتقال صورت گرفته، دین خود به طلبکار سابق پرداخت نماید در این حالت براساس مقررات داخلی حقوق کشورمان و مستنبط از بند ۳ ماده ۳۸ قانون اعسار سال ۱۳۱۳، می‌توان گفت پرداخت صورت گرفته صحیح بوده و خریدار دین تنها می‌تواند از باب ایفاء ناروا به طلبکار مراجعه کند.

البته فرض فوق در حالتی است که عقد خرید دین به صورت مجرد مورد نظر باشد و از آنجا که معمولاً انتقال طلب در عقد خرید دین به شکل انتقال اسناد براتی مثل سفته صورت می‌گیرد، با درنظر گرفتن خصوصیات اسناد براتی همچون اینکه انتقال با ظهر نویسی صورت می‌گیرد و تجریدی بودن اسناد براتی و عدم توجه ایرادات در مقابل دارنده با حسن نیت، نشان از این دارد که در عمل تجار و حقوقدانان به دلیل نیازهای جامعه و محدودیتهای موجود در نهاد خرید دین سنتی درصدد آن بر آمده‌اند که در عین حفظ این نهاد، محدودیتهای موجود بر سر راه آن را برطرف کنند لذا در فرض گفته شده می‌توان گفت از آنجا که شخص مدیون با صدور سند براتی و تحویل آن به دارنده آن، این حق را به او داده که بتواند براحتی، از ویژگی قابل انتقال بودن اسناد براتی استفاده نموده و آن را به دیگری منتقل نماید و در این حالت اگر مدیون مبادرت به پرداخت دین خود به طلبکار سابق نماید در حق طلبکار جدید که با حسن نیت است اثری نداشته و از آنجا که وی دارنده فعلی اسناد تجاری است لذا همچنان مدیون در مقابل خریدار دین (که دارنده سند تجاری است) مسئوولیت داشته و همچنان دین برعهده وی می‌باشد و مشارالیه صرفاً می‌تواند به طلبکار سابق از باب ایفاء ناروا مراجعه نموده و مبلغ پرداختی را مطالبه کند. چیزی که از این مطالب بدست می‌آید نشان می‌دهد که از این جهت با عقد خرید دین سنتی تفاوت وجود دارد.

۳-۳-۲- قابلیت استناد ایرادات و دفاعیات یا عدم آن
همانگونه که قبلاً نیز گفته آمد، در عقد خرید دین همان طلب طلبکار به خریدار دین منتقل می‌گردد بدون اینکه اصل رابطه حقوقی تغییر یابد. لذا علی‌الاصول مدیون می‌تواند به ایرادات و دفاعیاتی که می‌توانست در مقابل طلبکار استناد کند در مقابل خریدار دین نیز استناد کند ایراداتی همچون، بطلان، فسخ، سقوط تعهد به یکی از اسباب سقوط و … به عبارت دیگر، همانطور که در انتقال طلب و دین، مزایای طلب مانند امتیازات و تضمینات به خریدار دین منتقل می‌شود، عیوب آن نیز به همراه طلب و دین به او منتقل می‌شود. همانطور که قبلاً نیز گفته شده قابلیت استناد ایرادات و دفاعیات در مقابل خریدار دین، مربوط به نهاد خرید دین به شکل سنتی است و در حقوق تجارت بین‌الملل و متعاقب آن در رویه عملی بانکها و موسسه‌های مالی و اعتباری داخلی کشورمان بدلیل ضرورت و نیاز جامعه و اینکه تولید کننده به منظور تحصیل نقدینگی مجبور به دادن تضمین بیشتر به خریدار دین بوده که نتیجتاً سبب شده خرید دین به شکل اسناد براتی صورت گیرد تا با بهره گرفتن از ویژگی‌های اسناد براتی محدودیتهای مربوط به خرید دین سنتی را کاسته، تا تولید کننده بتواند در رقابت با سایر تجار، بهتر عمل نموده و کمبود نقدینگی خود را با انتقال دین به دیگری، برطرف نماید. همانطور که ملاحظه می‌شود خرید دین به شکل نوین که در قالب اسناد براتی صورت می‌گیرد در صدد این است که از مفهوم سنتی خود فاصله بگیرد اما این بدان معنا نیست که ما در تحلیل حقوقی، بی‌نیاز از عقد خرید دین سنتی هستیم. به عبارت دیگر با توسعه جامعه، و تغییر نیازها و ضرورتها، حقوق نیز باید خود را با آن تطبیق دهد و در مورد فوق عقد خرید دین در حال رشد و تکامل است بنابراین باید هر دو مورد را بعنوان یک کل درنظر گرفت تا بتوان تحلیل درستی از ماهیت، اعتبار و آثار عقد بدست آورد. بنابراین از آنجا که خرید دین در حقوق تجارت بین­الملل در قالب اسناد براتی صورت می­گیرد، این ایرادات و دفاعیات در مقابل دارنده با حسن نیت اسناد براتی مسموع نمی­باشد (باتوجه به اصل عدم توجه ایرادات در مقابل دارنده با حسن نیت اسناد تجاری).

۳-۴- آثار عقد خرید دین نسبت به اشخاص ثالث
از آنجا که در عقد خرید دین، طلب طلبکار به خریدار دین منتقل می‌گردد، کلیه کسانی که (به غیر از دائن و مدیون) نسبت به طلب مزبور حقی دارند از این انتقال متاثر خواهند شد. این اشخاص عبارتند از طلبکاران دائن، منتقل الیه طلب.

لذا، اگر طلبکار دائن، قبل از انعقاد عقد خرید دین، طلب مزبور را توقیف کرده باشند (ماده ۸۷ قانون اجرای احکام مدنی)، انتقال این طلب یا دین به خریدار دین نسبت به آنها اثری نداشته به نحوی که آنها می‌توانند طلب خود را از طلب مورد انتقال استیفا نمایند (مواد ۵۶ و ۵۷ قانون اجرای احکام مدنی)

اگر طلب پیش از انتقال، از طرف دائن به شخص دیگری منتقل شده باشد، به دلیل تقدم زمانی انتقال، منتقل الیه سابق بر منتقل الیه جدید تقدم خواهد داشت. اما از آنجا که قرارداد خرید دین معمولاً در قالب انتقال اسناد براتی صورت می‌گیرد این مسئله کمتر پیش می‌آید چرا که طلب مورد انتقال در قالب سند براتی تبلور یافته و با انتقال آن سند، آن طلب نیز مورد انتقال قرار می‌گیرد.

همچنین پس از انتقال طلب به خریدار دین، طلبکاران خریدار دین می‌توانند به علت طلبی که علیه خریدار دین دارند، آن طلب مورد  انتقال راتوقیف نمایند (ماده ۸۷ قانون اجرای احکام مدنی)

از آنجا که قرارداد خرید دین در قالب عقد بیع صورت می‌گیرد لذا آثار این قرارداد همان مواردی است که درماده ۳۶۲ ق. م به آن پرداخته شده به نحوی که پس از تحقق عقد، مالیکت مبیع به خریدار منتقل می‌گردد و خریدار مالک دین یا مال کلی در ذمه مدیون می‌شود و در مقابل نیز فروشنده دین، مالک ثمن می‌شود و خریدار دین می‌تواند، آن چیزی را که بر ذمه مدیون است به طور کامل مورد مطالبه قرار دهد.

اما عقیده برخی از فقها همچون شیخ طوسی براین قرار گرفته که خریدار تنها به همان میزانی که به فروشنده پرداخته، حق مطالبه از مدیون را دارد و نه بیشتر، این دیدگاه که علی‌الظاهر، مستند به برخی از روایات مطرح شده، مورد رد بیشتر فقها قرار گرفته، چرا که سند روایات فوق ضعیف بوده و صراحتاً دلالت برآنچه که شیخ طوسی مدعی است،‌ ندارد. به عبارت دیگر علاوه بر ضعف سند روایات مزبور، مفاد آن مخالف اصول و قواعد نیز می‌باشد.

از سوی دیگر، از آنجا که خرید دین در نظام بانکی از طریق اسناد براتی صورت می‌گیرد، لازم است نیم نگاهی نیز به مباحث حقوقی مربوط به اسناد داشته باشیم.
دهها سال پس از تدوین قانون مدنی در فرانسه، یک دگرگونی واقعی از جنبه‌های اقتصادی و تکنیکی رخ می‌دهد. دقیقاً در قرن نوزدهم بود که یک تغییر شکل خارق‌العاده به وقوع می‌پیوندد، که به گفته صاحبنظران، تاثیری ژرف در تحول سازمانهای حقوقی حقوق خصوصی برجای می‌گذارد. در حقیقت، باید از توسعه چشمگیر «ماشینیزم» و تکنیکهای همراه آن سخن به میان آورد که موجب شد شکل نوینی از ثروت در جامعه غربی پدید آید و بعضی مفاهیم حقوقی سنتی را درهم شکسته و به انزوا کشاند: «مالکیت» با آن همه حرمت در فراسوی «معامله» ناپدید می‌گردد؛ «تصرف» جای خود را به «طلب» می‌دهد؛ و بدین گونه فرع (سابق) براصل فائق می‌آید. در این پدیده شگفت‌انگیز، سند راه طلب را در پیش می‌گیرد تا نهایتاً بر آن تسلط یابد. فی الواقع نظام معاملات و اموال اکنون چنین جایگاهی ویژه را از برای آن ضروری می‌پندارد. امانوئل لوی (E.LUVY) در این باره چنین می‌نگارد: «جابجایی در حقوق خصوصی می‌تواند چنین به تصویر کشیده شود= جانشین شدن نظام  اسناد بهادار برنظام تصرفات سنتی». [۲]

واضحتر بگوییم، طبقه بازرگان که البته بیشتر عنوان اقتصادی دارد تا اجتماع، در این تحول بی‌سابقه صنعت اهمیت بسزایی به دست می‌آورد تا با وضع گذشته آن تنها به اندک شباهتی بسنده نماید؛ تاجر که عمدتاً واسطه میان تولید کننده و مصرف‌کننده بوده، اینک پاسخگوی نیازهای مبادلاتی میان تولیدات در حال گسترش و مصرف رو به تزاید است. اگر کارگری را درنظر آوریم، وی صرفاً از قرارداد کار خویش با کارفرما امرار معاش می‌کند. درحالی که زندگی بازرگان مطلقاً به معاملات انبوه وابستگی نشان می‌دهد. برخلاف فرد عادی، تاجر در پس معامله، مالکیت (برکالا) را نمی‌بیند. از برای او دیگر مالکیت مفهومی ندارد؛ و در سرنوشت جدید تنها به قراردادهای عمده می‌اندیشد. معاملات در نظر چنین شخصی به غیر از ابزار کسب منفعت و سود معنای دیگری را نمی‌رساند. به منظور رسیدن به همین هدف نیز بازرگان بر قراردادهای خود می‌افزاید و به این روند سرعت نیز می‌بخشد.

ملاحظه می‌شود که اجتماع بازرگانان از دیگر اجتماعات قابل تصور جدا بوده، و راهی خاص جبراً پیش رویش نهاده شده است، که از آن گریزی ندارد. اما او برای نیل به چنین خواسته‌ای دو نیاز اساسی را با تمام وجود احساس می‌کند: «امنیت» و «سرعت» در مقاطع انعقاد و اجرای قراردادهای انبوه خویش با مشتریان. برهمین پایه است که قراردادهای تجاری از معاملات (سنتی) مدنی، و همچنین ابزارهای پرداخت، یعنی موضوع بحث کتاب حاضر،‌ از سند با جایگاه محدودش در قانون مدنی، فواصلی مستعد می‌گیرند.

مفر دیگری نمی‌توان یافت؛ زندگی امروزی حالت ماشینی و تجاری به خود گرفته و معاملات بازرگانی به لحاظ تعداد، معاملات مدنی را تحت‌الشعاع قرار می‌دهد. البته نهادهای حقوق بازرگانی بعضاً از عالم تجارت فراتر رفته و در زندگی غیرتجاری رسوخ فراوان یافته و به خوبی جذب آن گردیده است. مانند سفته، چک، اسناد در وجه حامل، سهام شرکتها، اوراق قرضه و غیره. این اوراق اکنون بخشی مهم از دارایی عامه را تشکیل می‌دهند.[۳]

علیهذا سند از چارچوب محدود و قانونی خود در مقرارت مدنی جدا شده، و از حالت ابزار اثباتی به گونه «مال منقول غیرمادی» با ارزش مبادلاتی تظاهر و وجود می‌یابد، که منتزع از امور اعتباری بوده، و آنرا مال آلی نامیده‌اند. به همین جهت، سند که در قانون مدنی استقلالی ندارد،‌در قانون تجارت وصف تجریدی کسب می‌کند و از روابط معاملاتی وابتدایی می‌گریزد. این استقلال موجب خودکفایی آن می‌شود تا ارزشی مختص به خود یابد به نحوی که «علت» ایجاد تعهد بی‌تاثیر گردد. و اساساً بدین جهت که برگه موجودیت دارد و منکر آن نمی‌توان شد، واجد ارزش نیز تلقی می‌شود، این ویژگی سند تجاری سبب سهولت قابل ملاحظه انجام معاملات خواهد بود. زیرا دیگر تردیدی در اعتبار طلب منعکس در ورقه و صحت نقل و انتقالات برگه وجود ندارد. از این طریق، «سرعت» در بازرگانی تامین می‌شود. زیرا همه چیز در راستای «امنیت» پرداخت سند تجاری سازماندهی شده است.[۴]

این اسناد تجاری به معنای اعم کلمه (شامل برات، سفته، چک، قبض انبار عمومی، سهام شرکت‌ها، اوراق قرضه، بارنامه حمل کالا و غیره)، با گردش خود، سختی گردش طلب یا مال مقید در آنها را متروک و منزوی ساخته است. به نحوی که دست به دست شدن این اوراق کاملاً واجد ارزش نقل و انتقال اصل مال یا طلب بوده و دیگر نیازی به آن احساس نمی‌شود. Vivante دانشمند ایتالیایی سعی در ارائه یک نظریه واحد در این زمینه نموده و چنین از اسناد بازرگانی به معنای اعم تعریف به عمل می‌آورد: مجموعه اوراقی که تحت قوانین و مقرارت خاص خود، بر پهنه وسیع اموال منقول و غیرمنقول به عنوان ثروت جامعه، گردش می‌کنند و عملیات اقتصادی مختلف را میسر می‌سازند و ثروت‌های جدید یا ترکیب‌های نوین ثروتی به وجود می‌آورند.

در اوراق تجاری به شرح فوق باید قائل به تفکیک شد: اسناد تجاری به معنای اخص یا برگه‌های براتی و چک، و اوراق بهادار مشتمل بر سهام شرکت‌ها، اوراق قرضه (مشارکت) بارنامه حمل کالا و غیره.

در توضیح بیشتر فاکتورینگ باید گفت که:

باید در نظر داشته باشیم که فاکتورینگ که از آن به کارگزاری وصول مطالبات و انتقال طلب یاد می‌کنند

بعنوان روشی مالی محسوب می‌شود که طی آن صادر کننده، موسسه‌‌ی مالی و اعتباری خاص را برگزیده و سپس مطالبات کوتاه مدت خود را به آن موسسه منتقل می کند. به موجب این انتقال موسسه مذکور به اداره‌ی آن مطالبات مبادرت ورزیده و به وصول یا تنزیل آن اقدام می کند؛ و این درحالی است که از اینکه حق مراجعه به صادر کننده محفوظ است یا نه فراغت حاصل می‌کنند.

در ادامه باید توضیح داد که،‌ در فاکتورینگ سه شخص وجود دارند. شخص اول همان صادرکننده یا فروشنده است که کالا یا خدماتی را بصورت مدت‌دار به وارد کننده یا خریدار می‌فروشد. نکته‌ی قابل توجه این است که اجل پرداخت ثمن در اینگونه امور عموماً مدتی کمتر از یک سال می‌باشد. شخص دیگر واردکننده است که وی نیز به علت قراردادی که ذکر آن به میان آمده به صادر کننده بدهکار شده و لازم است در موعد مقرر بدهی خود را به صادر کننده یا فروشنده پرداخت نماید. شخص سوم، موسسه یا شرکت تخصصی‌ای است که با عنوان شرکت عامل اداره، وصول یا تنزیل مطالبات را عهده دار می‌گردد. لازم به ذکر است که مطالبات فوق، حسابهای دریافتنی نامیده می‌شوند. همچنین در اینجا شرکت عامل منحصر به فرد نیست. از اینرو افزون بر شرکت عامل مستقر در کشور صادر کننده، شرکت عامل مستقر در کشور وارد کننده نیز می‌تواند وجود داشته باشدکه این شرکت اخیر ممکن است در فاکتورینگ بین‌المللی دخالت و مشارکت داشته باشد و به نیابت از شرکت عاملی اول نسبت به ارزیابی اعتبار تجاری وارد کننده و وصول مطالبات از وی عمل می‌کند.

اگر شرکت عامل تنها نسبت به مدیریت مطالبات و وصول آن به نمایندگی از جانب صادر کننده اقدام کند، آن‌گاه شرکت عامل هیچ‌گونه مسئولیتی در قبال عدم پرداخت حسابهای دریافتنی نداشته و از اینرو قابل پیگیری نمی‌باشد. در اینجا، قرارداد فاکتورینگ بین شرکت عامل و صادر کننده، موجب می‌شود که شرکت عامل مسئولیت وصول و اداره‌ی مطالبات صادر کننده را به طور کلی متعهد شده و در ازای آن درصدی از مطالبات را تحت عنوان حق‌الزحمه که معمولاً به کمیسیون از آن تعبیر می‌کنند دریافت کند. که البته این نوع از عاملیت از حوزه‌ی بحث این رساله خارج است.

اما ممکن است ترتیبی نیز صورت گیرد که به موجب آن فاکتورینگ اینگونه باشد که شرکت عامل نه تنها وصول مطالبات را متعهد شود، بلکه پرداخت در موعد مقرر را نیز برای صادر کننده تضمین کند.

اگر اینگونه باشد، شرکت عامل پیش از موعد مقرر وجهی به صادر کننده پرداخت نمی‌نماید اما پس از موعد، مبلغ مذکور را پرداخت خواهد کرد. جالب این است که در مورد اخیر اینکه آیا وارد کننده دین خود را پرداخت کرده یا نکرده است محلیتی نخواهد داشت. در این نحوه از فاکتورینگ با چیزی شبیه نیمه‌ی پرداخت مواجه هستیم که به موجب آن شرکت عامل به تضمین پرداخت در موعد مقرر برای صادر کننده دست می‌یازد و شرکت عامل درصدی از مطالبات را به عنوان حق‌الزحمه یا کمیسیون بهره‌مند می‌گردد.

هنگامی که شرکت عامل علاوه بر اداره و وصول مطالبات، مطالبات را نیز بطور نقد پرداخت کند، عاملیت نقش تامین کننده منابع مالی را ایفا می‌کند. به این صورت که شرکت عامل ۷۰ الی ۱۰۰ درصد مطالبات را بصورت نقد به صادر کننده پرداخت کرده و مابقی را پس از وصول مطالبات به صادر کننده پرداخت خواهد کرد.

دیگر اینکه ممکن است شرکت عامل مطالبات صادر کننده را به قیمتی کمتر، خرید کنند، اما مبلغ آنرا بصورت نقدی به صادر کننده پرداخت کرده که در اینصورت شرکت مزبور در موعد مقرر می‌تواند با مراجعه به وارد کننده وجه آنرا دریافت نماید.

نکته‌ی دیگری که وجود دارد این است که فاکتورینگ به دو صورت قابل تحقق است:

۱- آشکار

۲- سری

اگر فاکتورینگ آشکار باشد صادر کننده باید موضوع واگذاری حسابهای دریافتنی به شرکت عامل را به اطلاع خریدار برساند. حال اینکه اگر فاکتورینگ بصورت سری انجام یافته باشد، آن‌گاه واگذاری حسابهای دریافتنی به شرکت عامل از وارد کننده پنهان نگاه داشته می‌شود. در این حالت صادره‌کننده به نیابت از شرکت عامل نسبت به وصول مطالبات اقدام می‌کند. بدیهی است که در اینجا مبلغ دریافتنی به شرکت عامل تعلق خواهد گرفت.

بدین ترتیب باید گفت فاکتورینگ روشی است که بواسطه‌ی آن تامین مالی کوتاه مدتی صورت می‌گیردکه نتیجه‌ی آن این است که صادر کننده می‌تواند کالاها و خدمات خود را بصورت مدت‌دار که البته در اینجا همان کوتاه مدت مدنظر است‌،‌ در اختیار وارد کننده قرار داده و نقدینگی موردنیاز را، از طریق تنزیل تامین نماید.

تفاوت فاکتورینگ با روش های سنتی در این است که فاکتورینگ برمبنای وثیقه تعریف شده است. بنابراین باید گفت مطالبات مذکور، وثیقه‌ی تسهیلاتی است که شرکت عامل به صادر کننده پرداخت کرده است.

قراردادی که بین صادر کننده و شرکت عامل منعقد شده است، رکن رکین تامین مالی در فاکتوینگ محسوب می‌شود. که این قرارداد بین اولاً صادر کننده و ثانیاً شرکت عامل منعقد می‌شود. پس از انعقاد وارد کننده نیز از آن اطلاع حاصل می کند.

نکته‌ی دیگری که توضیح آن ضروری است این است که قرارداد فاکتورینگ، معمولاً جهت وصول مطالبات از یک مشتری خاص منعقد نمی‌شود بلکه قراردادی پایه است که بین صادر کننده و شرکت عامل برای اداره، وصول و یا تنزیل حسابهای دریافتنی از مشتریان مختلف صادره کنند انعقاد می‌یابد. بدین ترتیب و بر مبنای چنین قرارداد پایه‌ای، صادر کننده، حسابهای دریافتنی از مشتریان خود را به شرکت عامل گزارش کرده و بنا برآن، شرکت عامل براساس قرارداد پایه نسبت به وصول،‌ اداره و یا تنزیل وجه آن اقدام می کند.

در قرارداد فاکتورینگ، طی قرارداد وظایفی که شرکت عامل باید به عهده بگیرد با دقت تمام مشخص می‌گردد و شرایطی که به موجب آن شرکت عامل ممکن است در صورت عدم وصول مطالبات به صادر کننده مراجعه کند نیز مشخص می‌شود. دیگر اینکه قرارداد فاکتورینگ، متضمن نحوه‌ی واگذاری حسابهای دریافتنی از صادر کننده به شرکت عامل نیز می‌باشد.

در اکثر نظامهای حقوقی، بنابراصل آزادی قراردادی به قراردادی که طرفین بین خود منعقد کرده‌اند التزام باید ورزید و استثنای آن این است که چنین قراردادی یا به نقض قانون امری بیانجامد و یا به نظم عمومی خدشه‌ای وارد سازد و چون مفهوم قانون امری و نظم عمومی در روابط تجارت بین‌الملل، نسبت به همان مفاهیم در حقوق داخلی مضیق‌تر است، آزادی بیشتری در تنظیم چنین قراردادهایی وجود دارد.

باتوجه به توضیحات فوق اینک لازم است در حد وسیع و حوصله‌ی این بخش از نوشتار، به توضیح پیرامون کنوانسیون راجع به فاکتوریتگ بین­‌المللی ۱۹۸۸ مبادرت نماییم. این کنوانسیون،‌ تنها بین هفت کشور آلمان، اوکراین، ایتالیا، لتونی، فرانسه و مجارستان و نیجریه منعقد شده است. این کنوانسیون به قراردادهای فاکتورینگ و واگذاری حسابهای دریافتنی می‌پردازد. بنابراین کنوانسیون آن دسته از قراردادهای فاکتورینگ محل توجه قرار می‌گیرندکه طی آن، صادر کننده‌ی حسابهای دریافتنی، مشتری خود را به یک شرکت عامل واگذار کند و شرکت عامل دست کم دو کارکردی را که اینک توضیح خواهیم داد تقبل نماید: تامین مالی برای صادرکننده؛ اداره و نگهداری حسابهای دریافتنی؛ وصول حسابهای دریافتنی؛ و حمایت از صادر کننده در صورت عدم وصول مطالبات یعنی از بین موارد فوق لااقل دو مورد باید تحقق یابد.

اساس این معامله به این صورت است که طلبکار می‌تواند تعهد مدیون را که در آینده حال می‌شود، از طریق فروش آن به یک خریدار دین، فوراً به وجه نقد تبدیل کند که البته خریدار دین، خرید تعهد بر یک مبنای غیر قابل رجوع را فقط هنگامی می‌پذیرد که شخص ثالثی آن را تضمین کند. شیوه خرید دین در دو نوع معامله لحاظ می‌شود. دریک معامله مالی برای اخذ تسهیلات نقدینگی مالی بلند مدت، و در یک معامله صادراتی برای کمک به جریان نقدینگی، صادر‌کننده‌ای به خریدار خارجی مهلتی برای پرداخت(قیمت خرید) داده‌است.
در تجارت بین‌المللی، فروشنده صادراتی از خریدار خارجی، بروات یا سفته‌های وعده‌داری را که در تاریخ‌های معینی در آینده سر رسید دارند، دریافت می دارد.

این اسناد تجاری بوسیله بانکی در کشور وارد کننده (از طریق امضای ظهر آن‌ها) تضمین خواهند شد یا اینکه آن بانک، اجرای تعهد مندرج در آن‌ها را ضمانت می‌کند. اسنادی تجاری که این گونه تضمین شده‌اند، به وسیله فروشنده صادراتی به بانک خودش انتقال داده می‌شوند، بدون اینکه بانک حق رجوع به وی را داشته باشد. بنابراین در این حالت، بانک صادر کننده همانند یک خریدار دین عمل می‌کند. ترتیب خرید دین باید بین خریدار و فروشنده در قرارداد فروش صادراتی به عمل آمده باشد و این امر معمولاً فقط بعد از اینکه توافق اولیه بانک‌ها کسب شد، صورت می‌گیرد؛ یعنی پس از توافق فروشنده و بانکش مبنی بر اینکه بانک، اسناد تجاری را خواهد خرید و توافق خریدار و بانک در کشور وی مبنی بر اینکه بانک، این اسناد رابرای تضمین، ظهر نویسی یا ضمانت خواهد کرد. خرید دین، بویژه با صدور کالا‌های سرمایه‌ای تناسب دارد؛ یعنی موردی که در خصوص آن‌ها قراداد فروش متضمن پرداخت قیمت خرید به صورت اقساط در طی دو تا پنج سال است. یک معامله نمونه ممکن است مثلاً در مورد فروش ماشین آلات باشد که قیمت آن به صورت دو فقره سفته خریدار پرداخت شود که سررسید آن‌ها در فواصل شش ماهه، طی پنج سال حال شوند. بانک‌ها سفته‌های خریدار را ترجیح می‌دهند، اما بروات نیز قابل قبول هستند.

خریدار دین بویژه نسبت به موثر بودن تضمینی که برای تأیید و پشتیبانی از سند تجاری خریداری شده داده می‌شود، علاقمند و ذی نفع است. اگر این تضمین به صورت ظهر‌نویسی جهت ضمانت باشد، قبلاً ملاحظه شد که چنین التزامی در حقوق انگلیسی معتبر است و ضامن به عنوان تأیید کننده، دارای همان مسئولیتی است که ظهر نویس(غیر ضامن) سند برعهده دارد. اگر این تضمین به صورت ضمانت بانکی باشد، در آن تصریح می‌شود که این یک ضمانت اولیه است و ضامن در وضعیت یک مدیون اصلی است؛ به این معنا که این ضمانت غیر قابل فسخ و بی قید و شرط و نیز قابل تجزیه و قابل واگذاری است. چنین تضمینی حاوی عبارتی چون عبارت زیر خواهد بود :

«اخطاریه کتبی در مورد هر‌گونه تقصیر طرف مذکور (قبول کننده/ متعهد) باید به ما( بانک ضمانت کننده) داده شود و به محض دریافت چنان اخطاریه‌ای کل مبلغی که در این صورت، بر مبنای این ضمانت‌نامه حال می‌شود، توسط ما پرداخت خواهد شد».[۱]

تضمین سند تجاری تجریدی است و وابسته به حوادث مربوط به معامله اصلی فروش یا معامله صادراتی دیگری که برای آن، وارد کننده خارجی اسناد تجاری را داده است، نخواهد بود. از این نظر، این تضمین مستقل است. در قرارداد بین خریدار دین و فروشنده صادراتی، معمولاً این مطلب بصراحت ذکر می‌شود. با وجود این، خریدار دین معمولاً تقاضا دارد که از معامله مبنایی مطلع شود.

در قراداد بین فروشنده صادراتی و خریدار دین، معمولاً یک قید مربوط به انتخاب قانون حاکم و قید صلاحیت قضایی وجود دارد و اگر تضمین از طریق ضمانت‌نامه باشد، قیودی مشابه در ضمانت‌نامه‌ای که بانک در کشور وارد کننده به خریدار دین می‌دهد، گنجانده می‌شود. اگر خریدار دین در انگلستان و ولز ساکن باشد، چنین قرارداد‌هایی قاعدتاً تابع حقوق انگلیس هستند و یک قید صلاحیت غیر انحصاری به نفع دادگاه‌های انگلیس وجود دارد.

اغلب خریداری که اسناد تجاری را از طریق معامله خرید دین، خریداری کرده است، مجدداً آن را منتقل می‌کند تا اینکه به منابع نقدی دست پیدا کند یا اینکه خطر احتمالی (موجود) را توزیع و تقسیم کند. در این باره، محافل مالی صحبت از یک بازار اولیه و ثانویه خرید دین می‌کنند و خریدار اصلی دین را بانک معرفی کننده می‌نامند. عملیات بازار ثانویه ممکن است مسائل حقوقی پیچیده‌ای را باعث شود. معمولاً صادر کننده علاقمند به این گونه مسائل نیست، ولی گاهی این مسائل عوارض جانبی را برای او در بر دارند. به همین دلیل، یک بانک که دارای واحد خرید دین است، در قرارداد خرید دین با فروشنده، قید عدم رجوع را با عبارات احتیاط‌آمیز ذیل می‌گنجاند:

«ما تأیید می‌کنیم که حق رجوع خود علیه شما را به عنوان کشنده این بروات ساقط می‌کنیم و تلاش خواهیم کرد چنین تعهدی را از هر یک از خریداران بعدی‌مان نیز اخذ کنیم».

علاوه بر این، استدلال شده‌است که اگر فروشنده در تحویل کالا‌ها به خریدار، بدون عذر قانونی قصور کرده باشد، قید عدم رجوع، فروشنده را حمایت نخواهد کرد. این تردید وجود دارد که آیا دادگاه‌ها این استدلال را با توجه به ویژگی استقلالی این تضمین (ظهر نویسی به عنوان ضمانت یا ضمانت‌نامه بانکی) می‌پذیرند یا نه؛ اما اگر بتوان ثابت کرد که فروشنده مرتکب تقلب شده‌است، این استدلال دارای موفقیت قطعی خواهد بود.

اگر خریدار دین، بانکی است که در زمینه معاملات مالی صادراتی فعالیت دارد، این بانک معمولاً نوشته واجد قابلیت خرید دین را از طریق سیستم وصول اعتباراسنادی خودش به دست می‌آورد. اسناد مالکیت کالا‌ها به بانک وارد‌کننده منتقل می‌شوند، آن هم با ذکر این دستورات که این اسناد باید فقط در مقابل قبول بروات یا امضای سفته‌ها، به علاوه تضمین آن‌ها از طریق ظهر نویسی یا صدور ضمانت‌نامه به وسیله بانک وارد کننده، مطابق با توافق پیشین به عمل آمده با خریدار دین، تحویل گردند.[۲]

در باب اساس خرید دین باید گفت:

خرید دین یا تنزیل به این معناست که بانک، اسناد و اوراق بهادری را که حکایت از بدهی ناشی از معاملات تجاری دارند، اما مدت‌دار هستند با پرداخت مبلغی کمتر از مبلغ اسمی‌آن‌ها خریداری کند. تنزیل اسناد و اوراق تجاری به وسیله بانک‌ها، به استناد آیین‌نامه موقت تنزیل اسناد و اوراق تجاری(خرید دین) و مقررات اجرایی آن مصوب ۲۶/۸/۱۳۶۱ شورای پول و اعتبار و بخشنامه شماره مب/۲۰۹۸ مورخ ۲۵/۱۲/۱۳۸۲ بانک مرکزی مجاز است.

در قرارداد خرید دین، بانک باید اطمینان یابد که دین مندرج در سند حقیقی است. این قید جنبه شرعی دارد و به نوعی تضمین وصول آن در سررسید نیز محسوب می‌شود. به علاوه، متعهد دین مندرج در سند باید از اعتبار کافی برای پرداخت آن در سر رسید برخوردار باشد. احراز این امر بر عهده بانک است. شورای پول و اعتبار، تنزیل اوراق و اسناد تجاری را به قیمت کمتر از مبلغ اسمی آن‌ها با رعایت نرخ بخش بازرگانی و کسب و کار مجاز دانسته است.

به لحاظ شرعی، هیچ توجیهی برای تنزیل، جز ارزش زمانی پول وجود ندارد. یکی از محققان بانکداری اسلامی، تنزیل را با قرارداد قرض همراه با حواله و قرارداد فروش دین همراه با ضمانت مقایسه کرده و صحت آن را از نظر شرعی مورد تردید قرار داده است. چرا که در عمل تنزیل کنندگان، بدون توجه به واقعی یا صوری بودن دین مندرج در اسناد و اوراق تجاری، با اخذ تضمین از تنزیل کننده مبنی بر وصول آن در سررسید به این کار اقدام می‌کنند. تصور منع شرعی تنزیل و مترادف بودن آن با «نزول خواری»، علی رغم تأیید شورای نگهبان، غیر فعال شدن این قرارداد در بانک‌ها در پی داشته، و باعث شده است که در عمل افرادی که نیاز به تنزیل اسناد و اوراق تجاری دارند، به جای مراجعه به بانک، به افرادی که تنزیل شغل معمولی خود قرار داده‌اند، رجوع کنند.[۳]

نتیجه‌گیری
 

تا بدین‌جا، پیرامون خرید و فروش دین، مطالبی از متون فقهی و حقوقی- اعم از قدیم و جدید ارائه گردید. اینک شاید دست کم به چهار طریق القای آن را در نظام بانکی از منظر حقوقی نیز بتوانیم توجیه کنیم.

اصرار و پافشاری بانک‌ها در حفظ آن، حتی غیر متخصصان را نیز، به توجیه اقتصادی‌ای که برای نظام بانکی داشته و دارد متفطن می‌سازد. از این جهت در مجموعه قوانین و مقررات ناظر بر بانک‌ها و موسسه‌های اعتباری خرید دین به عنوان یکی از تسهیلات و تعهدات لحاظ شده است.

به نظر می‌رسد که دست کم چند توجیه شرعی جهت بهره‌برداری و برخورداری از خرید دین در نظام حقوقی و قانون‌گذاری کشورمان قابل تشخیص است.

اینکه باید بین مفهوم خرید دین در حقوق نوین با مفهوم آن در فقه و حقوق سنتی قائل به تفکیک شد به عبارت دیگر خرید دین در حقوق نوین غیر از خرید دین در فقه و حقوق سنتی است. ترجمه‌ی فاکتورینگ به خرید دین و مندرج کردن این پدیده‌ی جدید در ذیل یکی از مباحث قدیمی حقوق ما تحت عنوان خرید دین، خطایی بوده است که با ترجمه‌ای درست‌تر و دقیق‌تر برطرف خواهد شد. بهرحال خرید دین، آن‌طور که در شرع و حقوق ما آمده است لوازم و تبعاتی دارد که قطعاً  در هرچیزی که از مصادیق آن به شمار آید مشمول لوازم و تبعات مذکور خواهد بود. حال اگر بپذیریم که فاکتورینگ چیزی غیر از خرید دین در معنای سنتی آن است، از لوازم و تبعات اجتناب ناپذیر خرید دین رهایی خواهیم یافت.[۵]

در این صورت در همه‌ی مواردی که خرید و فروش دین شرعاً مجاز و صحیح باشد، آثار چنان بیعی، همان آثاری که در ماده‌ی ۳۶۲ قانون مدنی آمده است خواهد بود.

البته فقدان مقررات قانونی مبسوط در مورد خرید دین، سبب اصلی مراجعه حقوقدانان و فقها به مبانی فقهی و سنتی خرید دین شده و از آنجا که قانونگذار به صورت مفصل به تحلیل،‌ اعتبار و آثار خرید دین (آن گونه که در نظام بانکی رواج دارد) نپرداخته باعث گشته که برای دستیابی به این امور، به خرید دین آن گونه که در فقه و حقوق سنتی تحلیل شده مراجعه شود و مفهوم، اعتبار و آثار خرید دین را از فقه و حقوق سنتی استخراج کنند.

در توجیه خرید دین در امور بانکی می توان به اصل حاکمیت اراده و متعاقب آن اصل آزادی قراردادها تمسک جست.

مطالب دیگری که باید به آن اشاره کرد این است که، مسئولیت بایع و فروشنده‌ی دین در صورت عدم ایفای دین از جانب مدیون در موعد مقرر به عهده‌ی مشتری خواهد بود.

در قرون اخیر، تحولات اجتماعی، سیاسی و اقتصادی جوامع اروپایی و طرح نظریه‌های فلسفی و اقتصادی، راه را برای نفوذ اندیشه‌های فردگرایانه در عرصه‌ی حقوق هموار کرد و اصلی به نام «اصل حاکمیت اراده» در قلمرو حقوق مطرح ساخت.

امروزه در قلمرو قراردادها و روابط ناشی از آن‌ها، اراده‌ی افراد جایگاه مهمی دارد و جمع بین مصالح فردی و اجتماعی ایجاب کرده که توافق‌ اراده‌ها کماکان علت اصلی قرارداد تلقی شود و افراد در انعقاد قرارداد و تعیین آثار آن آزاد باشند؛ اگرچه این اختیار و آزادی که به «آزادی قراردادی» معروف است، در چهارچوب قانون، نظم عمومی و اخلاق حسنه محدود گشته و اراده‌ی افراد در تعیین آثار عقد تا جایی موثر است که قوانین امری جامعه را نقض نکند و با مصالح برتر اجتماعی در تعارض نباشد و از آنجا که عقد خرید دین با نظم عمومی و اخلاق حسنه مباینتی ندارد می توان حکم به صحت چنین عقدی داد.

به هر حال، شناسایی اراده و اعطای نقش اصلی به آن در قلمرو حقوق قراردادها، امروزه کم و بیش در همه‌ی نظام‌های حقوقی مشاهده می‌شود. این امر در بردارنده‌ی نتایج حایز اهمیتی در قلمرو حقوق قراردادهاست که مهمترین آن‌ها عبارتند از:

۱- در انعقاد عقد، رعایت تشریفات خاص ضرورت ندارد و دو طرف به منظور ابراز اراده‌ی خود ناگزیر از به کار بردن واژه‌های معین نیستند. بنابراین هرچند که قانونگذار به خرید دین نپرداخته اما می توان از اعتباری که قانونگذار برای اراده آزاد افراد قائل شده، به این نتیجه رسید که  محصول این اراده (که می تواند عقد خرید دین باشد) را نیز معتبر دانست.

۲- عقود و قراردادها منحصر به عناوین معین و قالب‌های پیش ساخته‌ی قانونگذاران نیستند، بلکه اشخاص در تعیین نوع قرارداد دلخواه و پیش بینی نتایج و آثار آن آزادند و می‌توانند قرارداد را تحت هر عنوانی که مایل باشند، منعقد کنند، لذا اراده افراد می تواند آزادانه عقد خرید دین و آثار آن را بوجود آورد.

در حقوق اسلام، اراده‌ی افراد در قلمرو عقود و ایقاعات نقش مهم و تعیین کننده‌ای دارد و اراده‌ی انشایی طرفین که به صورت ایجاب و قبول تبلور می‌یابد، علت اصلی تحقق عقد است و آثار حقوقی ناشی از عقد نیز اصولاً مبتنی بر اراده‌ی طرفین و خواست آن‌ها است. به علاوه افراد می‌توانند هرگونه توافقی را تحت عنوان «صلح» لازم الاجرا سازند و ناچار به پذیرش قالب‌های عقود معین نیستند. امروزه نظریه‌ی «اعتبار عقود بی‌نام و نوپیدا» و «آزادی افراد در انعقاد عقود و قراردادهای عقلایی، ماورای چهارچوب عقود سنتی»، در بین فقیهان و صاحبنظران حقوق اسلامی موقعیت مطلوبی یافته است. با این همه، تعریف دقیق آزادی قراردادی در حقوق اسلامی و تبیین جایگاه اراده و نقش آن در قراردادها، مستلزم بررسی مبانی فقهی آن و آشنایی با دیدگاه فقیهان امامیه در این خصوص است که به آن می‌پردازیم.

از نکات مهمی که در فقه معاملات اهمیت وافر و کاربرد و سیعی یافته، این آیه شریفه در قرآن کریم است که خطاب به ایمان آورندگان می‌فرماید: «لا تَأکُلُو اَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالباطِلِ اِلاّ اَنْ تَکُونَ تِجارَهً عَن تَراضٍ مِنْکُمْ» در این آیه، ابتدا تصرف و تملک اموال دیگران از راه‌های باطل و نادرست تحریم شده و سپس تجارت ناشی از تراضی استثنا گردیده است. از این آیه که به عنوان مرجعی عام، مورد استفاده فقیهان قرار گرفته و مبنای بسیاری از قواعد مربوط به اموال و معاملات در حقوق اسلام است، دو برداشت کلی می‌توان ارائه داد:

۱- رضایت طرفین عقد و تراضی آن‌ها ضروری است و عقدی که فاقد رضایت هر دو یا یکی از آن‌ها باشد، نفوذ و اعتبار ندارد؛ اما این امر به معنای کفایت تراضی (رضایت طرفینی) برای انعقاد و اعتبار عقد نیست، بلکه قبل از هرچیز، قصد انشا، شرط اصلی تحقق عقد است.

۲- هر معامله و عقدی که از نظر عرفی مصداق «تجارت عن تراض» باشد، از نظر شرعی صحیح و آثار مقصود بر آن مترتب است. واژه تجارت مفهومی عام دارد و در بردارنده‌ی تمامی مکاسب و معاملات است و آیه مزبور همه اسبابی است که در نزد عقلا سبب مشروع و درست تحصیل مال تلقی می‌گردد. از این‌رو، بسیاری از فقیهان به استناد این آیه، هر معامله و قراردادی را که از نظر عرف «تجارت عن تراض» تلقی گردد، صحیح و معتبر می‌دانند و معتقدند هر تجارت مبتنی بر رضایت طرفینی، به شرط دارا بودن شرایط عقد، مورد امضا و تأیید شرع است و آیه یاد شده اختصاص به عقود معهود ندارد، بلکه عقود بی‌نام و نوپیدا را هم در برمی‌گیرد که مهمترین منبع فقها برای توجیه عقد خرید دین (به شکل نوین آن) همین آیه قرآنی می باشد و این فقها عقد خرید دین را تجارت ناشی از تراضی می دانند.

از دلایل مهم و مورد استناد فقیهان، که در فقه معاملات جایگاه ویژه‌ای دارد، آن آیه قرآنی است که مومنان را امر می‌کند تا به عقود و پیمان‌های خود وفاکنند. و می‌فرماید «اوفو بالعقود» که در مورد لزوم عقد خرید دین می توان به این آیه تمسک جست و آن را عقدی معتبر و لازم الاجرا دانست.

در نتیجه، آیه شریفه به طور مطابقی بر صحت عقد دلالت دارد. به عبارت دیگر «لزوم عقد» دلالت مطابقی و «صحت عقد»، دلالت التزامی این آیه شریفه است و بر طبق آن می‌توان به لزوم عقود و قراردادهای انعقاد یافته و نیز صحت آن‌ها حکم کرد، چراکه پایبندی به عقد غیر صحیح معنا ندارد.

واژه کلیدی دیگر این آیه، «العقود» (جمع عقد) است. درباره مفهوم عقد و ماهیت آن در فصل قبل به حد کافی سخن به میان آمد، اما نکته قابل بحث، این است که مقصود از واژه عقود که همراه با «ال» آمده، کدام عقود است، عقودی که در زمان نزول آیه متدوال بوده‌اند یا تمامی عقودی که در گذشته و حال رایج بوده و هستند؟

رویکرد فقیهان امامیه نسبت به آیه شریفه «اوفو بالعقود» و نحوه استدلال به آن متفاوت بوده است. بعضی از فقیهان واژه العقود را بر عقودی حمل کرده‌اند که در شریعت مقدس متداول بوده و احکام در فقه اسلامی مورد بحث قرار گرفته یا عقودی که در زمان نزول آیه در بین مردم متداول بوده است. از این دیدگاه، آیه «اوفوا بالعقود» برای اعتبار بخشیدن به عقود بی‌نام و نوپیدا مورد استناد قرار نمی‌گیرد، بلکه برای تصحیح عقود معینی همانند بیع، نکاح، اجاره، صلح،‌هبه،‌ مزارعه، مساقات و مانند آن‌ها- هنگامی‌که در شرایط و جزئیات آن‌ها تردید می‌شود- مورد تمسک قرار می‌گیرد.

در مقابل، بسیاری از فقیهان، به ویژه فقهای معاصر، برای تأیید اعتبار هر عقدی که از نظر عرف و لغت، «عقد» محسوب می‌شود، به این آیه استناد کرده‌اند. از این دیدگاه، «اوفوا بالعقود» نه فقط شامل عقودی است که در زمان شارع متداول بوده و در منابع فقهی مورد بحث قرار گرفته،‌بلکه عقود بی‌نام و نیز عقود نوپیدایی را نیز که مردم با یکدیگر منعقد می‌کنند، در بر می‌گیرد؛ به شرط آن‌که شرایط اصلی عقد و اوصاف عرفی آن را دارا باشند. به نظر این‌ فقها، ‌مقتضای عموماتی همانند آیه «تجاره عن تراض» و ایه «اوفوا بالعقود»، امضا و تأیید هر معامله عقلایی و هر تجارت مبتنی بر تراضی است، مادام که دلیلی بر فساد آن نباشد. این آیات در بردارنده‌ی یک حکم کلی‌اند و اختصاص به عقود معهوده ندارند.

دیدگاه اخیر مبتنی بر این حقیقت است که عقود و معاملات برگرفته از شارع نیستند، بلکه مفاهیم و موضوعاتی عرفی‌اند و قانون‌گذار اسلامی جز در موارد خاص و از طریق ارائه بعضی قواعد کلی، نوعاً مقررات عقلایی و عرفی معاملات را امضا و تأیید کرده است. از این‌رو، در شناخت عقد باید به معیارهای عرفی و عقلایی توجه کرد و هر عمل حقوقی را که در عرف و لغت عقد محسوب شود، مصداقی از حکم مورد بحث دانست، زیرا مطابق با قواعد زبان عربی، جمع همراه با «ال» افاده‌ی عموم می‌کند و حکم «اوفوا بالعقود» به نحو عام استغراقی شامل تمامی عقود است، اعم از با نام و معین و متداول در زمان شارع، و عقود بی نام و نوپیدا و جدید و حتی عقودی که بعداً توسط عقلا ابداع می‌شوند. این در حالی است که دیدگاه اول به حصری بودن عقود اعتقاد دارد و بر این باور است که به دلیل وجود قرینه،‌ حکم یاد شده عمومیت ندارد و واژه «العقود» به عقود متداول در زمان نزول آیه مربوط است طرفداران این نظریه، استناد به آیه‌ی «اوفوا بالعقود» را برای تصحیح معاملاتی که صحت آن‌ها مورد تردید است و اعتبار بخشیدن به عقود نوپیدا نادرست تلقی می‌کنند و استفاده‌ی عموم از آیه مزبور را مواجه با ایراداتی می‌دانند. البته این ایرادات در بعضی از کتب فقهی مطرح و به خوبی پاسخ داده شده‌اند.

منبع دیگری که برای توجیه عقد خرید دین بکار می رود حدیث نبوی است که می فرماید «الناس مسلطون علی اموالهم»، در مورد مفاد این حدیث مشهور نبوی، سه نظریه ارائه شده است:

۱- مردم حق هرگونه تصرف مادی و حقوقی در اموال خود را دارند و می‌توانند آن را به هر کیفیتی که بخواهند، اعمال کنند. بر این مبنا، اگر تردید کنیم که تصرف خاصی از لحاظ شرعی جایز است یا نه،‌ می‌توان برای اثبات مشروعیت آن به حدیث مزبور تمسک کرد. اما این نظریه را بسیاری از فقیهان نپذیرفته‌اند، زیرا مستلزم آن است که حدیث یاد شده در مقام تشریع باشد و بر جواز هر تصرفی که مشروعیت آن از ناحیه‌ی شارع ثابت نشده، دلالت کند.

۲- مردم بر اموال خود سلطنت کامل دارند، اما در کیفیت و شیوه‌ی اعمال این سلطنت تابع مقررات هستند. از این‌رو، اگر در مشروعیت نوعی از تصرف تردید داشته باشیم، به عموم حدیث یاد شده تمسک می‌جوییم و به ثبوت آن نوع سلطنت حکم می‌کنیم؛ اما اگر به مقدار سلطنت و کمیت آن عالمیم- مثلاً می‌دانیم که مالک حق فروش مال خود را دارد- لکن در کیفیت آن تردید داریم- برای مثال نمی‌دانیم که بیع معاطاتی درست است یا نه- تمسک به حدیث یاد شده برای اثبات مشروعیت آن شیوه از تصرف جایز نیست؛ زیرا حدیث مزبور،‌نه در مقام تشریع، بلکه به منظور اثبات سلطنت مالک در جهات قانونی وارد شده است. به تعبیر دیگر، این حدیث صرفاً بر صحت تصرفات انجام شده در مال، در مرحله‌ی مسببات- همانند بیع، صلح و مانند آنها- دلالت می‌کند و بر سلطنتی که به مرحله‌ی اسباب برگشت دارد، دلالت ندارد. سلطنت مالک و حق او برای تصرفات حقوقی خاصی همانند بیع، مقید به آن است که به واسطه‌ی سببی که شارع جعل کرده یا امضا می‌کند، انجام می‌گیرد.

به هر حال، نتیجه نظریه دوم آن است که مردم حق هر نوع تصرفی را در اموال خود دارند و می‌توانند هر نوع معامله‌ی عقلایی را درباره‌ی آن‌ها انجام دهند، اما کیفیت تصرف باید به شیوه‌ای باشد که توسط شارع جعل یا امضا شده است. با این همه، همان ایرادی که بر نظریه اول گرفته شده است در مورد این نظریه هم قابل طرح است.