یکی از مباحث بسیار پایه‌ا‌‌‌ی و اساسی در باب معاملات مفهوم عقد است، فقها و حقوق‌دانان کوشیده‌اند تا تعریف جامع و مانعی از عقد ارائه دهند و در این باب گروهی سعی داشته‌اند تعریف ماهوی از عقد ارائه دهند و گروه دیگر ذیل هر یک از عقود معین تعریفی مناسب با آن عقد ارائه داده‌اند. در این مبحث ابتدا معنای لغوی عقد و سپس معنای اصطلاحی عقد را به تفکیک آرای فقهای امامیه و اهل سنّت و حقوق‌دانان ایران بیان می‌کنیم.
 

گفتار یکم: معنای لغوی عقد
اصل کلمه عقد یک واژه عربی است و از نظر ریشه‌شناسی مصدر است به معنی «گره زدن» و در معنی اسم مصدری از آن به «گره» تعبیر می‌شود[۱] و از این رو عرب به قلّاده و گردنبندی که به گردن بسته می‌شود «عِقد» میگوید.[۲] در مقابل این واژه، کلمه «حَلّ» قرار دارد و «حَلّ و عِقد» به معنای گشودن و بستن است.[۳] «عَقد» در لغت به معنای محکم کردن، غلیظ کردن، تصمیم، احکام و ابرام امری، اعتقاد جازم، عهد، عهد مؤکد، ضمان، پناه بردن به کسی[۴] آمده است که همه این معانی بی‌ارتباط با معنای اصطلاحی عقد نیست و جمع آن اعقاد و عقود است. از این ماده می‌توان توان به «عُقدَه» به معنای گره، مسئله، مشکل، عقده (روان شناسی)[۵] اشاره کرد و جمع آن عُقد است.

گفتار دوم: معنای اصطلاحی عقد
با توجه به این‌که موضوع تحقیق بررسی آثار فساد عقد از دیدگاه فقه امامیه، فقه عامّه و حقوق ایران است لذا این گفتار را در سه قسمت بررسی می‌کنیم. در قسمت اول به بیان معنای اصطلاحی عقد از منظر فقه امامیه می‌پردازیم، در قسمت دوم دیدگاه فقهای عامّه در خصوص معنای اصطلاحی عقد و در قسمت سوم معنای عقد از منظر حقوق موضوعه را به اجمال بیان می‌کنیم.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

پایان نامه ارشد:آثار فساد عقد در فقه امامیه، فقه عامّه و حقوق ایران

بند یکم: معنای عقد در فقه امامیه
فقهای امامیه با توجه به مفهوم لغوی و عرفی عقد تعابیر مختلفی مثل «مطلق عهد»،[۶] «عهد و پیمان مؤکد»،[۷] «مجموع ایجاب و قبول»[۸]، «عهد مشروع بین دونفر»،[۹] «معاهده واقع شده بین دو طرف که با ایجاب و قبول انشاء می‌گردد»،[۱۰] و نهایتاً این‌که عقد «عهد مؤکد و عملی که در آن الزام و التزام نهفته»[۱۱] را ارائه داده‌اند. البته در بعضی منابع فقهی هم بدون پرداختن به تعریف عام از عقد در هر عقد خاص، بر حسب مورد تعریفی از آن عقد خاص ارائه شده است.

در نهایت برای جمع‌بندی و مفاهیم ارائه شده از عقد می‌توان گفت که مفهوم عقد «مطلق ربط و گره» (که گاهی در امور مادی و حقیقی است و گاهی در امور اعتباری که همان مفهوم عقد در اصطلاح حقوقی است، می‌باشد) که دو طرف عقد را از لحاظ حقوقی به یکدیگر مرتبط می‌کنند. بدین ترتیب، عهد، جعل و قرار معاملی است و عقد، ارتباط و پیوند دو طرف و ربط قراری به قرار دیگر است.[۱۲]

بند دوم: معنای عقد در فقه اهل سنّت
در مجموع آثار فقهی اهل سنّت در خصوص عقد، چنین تعاریفی بیان شده است: «مجموع ایجاب و قبول»،[۱۳] «ایجاب و قبول مرتبط»،[۱۴] «ارتباط ایجاب یکی از طرفین با قبول طرف دیگر، به طوری که اثرش در معقود آشکار شود. منظور از ارتباط در این تعریف، اتصال حقیقی یا حکمی کلام ایجاب کننده به کلام قبول کننده است»[۱۵]، «مجموع ایجاب و قبول بر وجهی که شارع آثار آن را مترتب کند»[۱۶]، «التزام و تعهد متعاقدین و به عبارتی، ارتباط ایجاب و قبول».[۱۷] اهل سنّت عقد را در دو معنای عام و خاص تعریف کرده‌اند.[۱۸] عقد در معنای عام هر گونه التزام و تعهدی است که انسان انجام دادن آن را بر عهده گرفته است. این تعهد و التزام ممکن است در مقابل التزام و تعهد دیگر باشد مانند بیع و اجاره یا در مقابل التزام دیگر نباشد مانند یمین، طلاق و نذر؛ هم‌چنان‌که این التزام و تعهد ممکن است التزام دینی مانند انجام فرائض و واجبات و ترک محرمات باشد یا التزام دنیوی.

احمد حنبل در مورد عقود می‌گوید: «اَلعُقودُ هِیَ العُهودُ کلُّها».[۱۹] مفسران نیز در تفسیر آیه «أوفُوا بِالعُقُود» چنین معنای عامی را به کار برده‌اند. قصاص از ابی حنیفه نقل می‌کند که وی عقد را بر یمین متعلق به آینده اطلاق کرده است.[۲۰] شافعی نیز عقد را در مورد نذر استعمال کرده است، یعنی معنای عام عقد که عبارت است از هر گونه التزام و تعهدی که انسان انجام دادن آن را بر عهده می‌گیرد.[۲۱]

عقد به معنی خاص به معنی التزام و تعهد صادر از دو طرف مقابل است. فقهای دیگری از اهل سنّت تحقق صورت عقد را به ایجاب و قبول تعریف کرده‌اند.[۲۲] آلوسی از طوسی نقل می‌کند که در عقد معنای استیثاق و استحکام نهفته است و فقط بین دو نفر محقق می‌شود.[۲۳] در مجموع از آرای و نظرهای فقیهان عامّه و تعابیر مختلف آنان از ماهیت عقد، می‌توان به اختلاف نظرشان در این مورد پی برد.

بند سوم: معنای عقد در حقوق ایران
در اصطلاح حقوقی ماده ۱۸۳ قانون مدنی عقد چنین تعریف می‌کند: «یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آن‌ها باشد.» بر طبق این تعریف برای این‌که عقدی دارای اثر باشد، حداقل باید دو اراده با هم توافق کنند و زمانی عقدی به ‌وجود می‌آید که این دو اراده اثر خاص را انشاء نمایند، البته ممکن است که در بعضی از موارد یک شخص قبول کند که به‌جای دو طرف اراده نماید در اینجا نمی‌توان گفت که عقد اثر یک اراده است این عمل در اصطلاح فقهی به تولی طرفین عقد معروف می‌باشد، به این صورت که یک نفر خود را به جای موجب و قابل فرض کرده و معامله را برای خود یا کالای شخصی را به شخص دیگری می‌فروشد در حالی که نماینده دو طرف می‌باشد. صورت اول مثل جایی که ولی می‌خواهد کالای مولی علیه را بخرد در این صورت از طرف مولی علیه موجب بوده و خود نیز قابل است، صورت دوم مثل جایی که شخص ثالثی به نمایندگی از طرف دیگر، کالای یکی را به دیگری می‌فروشد. عقد یکی از اسباب ایجاد تعهد است ولی تعهد محصول منحصر عقد نیست، بنابراین از جهت نسبت‌های چهارگانه، عقد و تعهد، عام و خاص من وجه هستند زیرا عقد علاوه بر ایجاد تعهد موجد تملیک مال، انتقال، سقوط تعهد، ایجاد شخصیت حقوقی، شرکت و… نیز هست و تعهد نیز می‏تواند علاوه بر عقد، از جرم، شبه جرم، شبه عقد و قانون نیز نشأت بگیرد.

تعریف ماده ۱۸۳ قانون مدنی از عقد، از جهات‏ مختلفی مورد ایراد حقوق‌دانان‌‌ واقع شده‏ است، ایراد اول این‌که تعریف مزبور ناقص‏ است زیرا فقط تعریف از عقد عهدی نموده‏ و شامل عقد تملیکی که به‌وسیله آن مالی از مالکیّت کسی خارج و در مالکیّت دیگری‏ داخل می‏گردد نمی‏شود، چه در این‌گونه‏ عقود به نفس عقد، انتقال ملکیّت حاصل‏ می‏گردد و تعهدی مستقیماً ایجاد نمی‏شود و تعهدی که در عقود تملیکی به وجود می‏آید فرعی می‏باشد مانند تعهد به تسلیم‏ مبیع و ثمن ناشی از بیع.[۲۴]

از آن‌جا که تعهد عبارت است از به‌عهده گرفتن، این امر اثر عقد است، نه خود عقد و درست از همین روست که عقد را به عنوان یکی از منابع تعهد به شمار آورده‏اند؛ بنابراین قانون مدنی در مقام تعریف عقد، تعریف به اثر کرده است که تعریفی شرح الاسمی است، نه حدّی و منطق[۲۵]

به تعبیر یکی دیگر از حقوق‌دانان‌‌، در ماده ۱۸۳ق.م خلط بین سبب و مسبب ـ که یکی از اقسام مغالطه است ـ صورت گرفته است؛ زیرا عقد، سبب است و تعهد، مسبب. عقد، نتیجه‏اش تعهد است؛ نه آن که خودش تعهد باشد.[۲۶]

ایراد دومی که به ماده ۱۸۳ ق.م گرفته شده است، این‌که این تعریف فقط شامل عقود غیرمعوّض می‌شود و عقود معوّض را در برنمی‌گیرد. زیرا در این ماده، منحصراً تعهد یک یا چند نفر در برابر یک یا چند نفر دیگر و قبول یک یا چند نفر اخیر به عنوان دو رکن عقد مورد انشاء طرفین معرفی گردیده است، بدون این‌که از تعهد یک یا چند نفر دیگر در عوض تعهد یک یا چند نفر اول، ذکری شده باشد.[۲۷]

ایراد سوم این‌که تعریف مذکور تعهد و قبول را به نفر که واحد انسان است نسبت داده بدون این‌که به اشخاص حقوقی اشاره کند در صورتی که امروزه در بسیاری از عقود مهم، حداقل یک طرف، شخص حقوقی است نه شخص حقیقی و به همین جهت بهتر این بود که واژه «شخص» را به جای «نفر» در این ماده به کار می‌رفت.[۲۸]

بنابراین تعریف مندرج در ماده ۱۸۳ ق.م تعریف جامعی نیست و حقوق‌دانان تعریفی را برای ماده عقد پیشنهاد کرده‌اند که عبارت است از ‏همکاری متقابل اراده دو یا چند شخص در ایجاد ماهیت حقوقی[۲۹] که همین تعریف را به عنوان‏ کامل‌ترین تعریف گزینش نموده و به این‏ مبحث خاتمه می‏دهیم.

نکته آخر این‌که برای ایرادات ماده ۱۸۳ قانون مدنی توجیهاتی هم در کتب حقوقی بیان شده است ولی به دلیل اختصار در بحث نیازی به بیان آن‌ها نیست و علاقه‌مندان می‌توانند به کتب حقوقی مراجعه فرمایند.

گفتار سوم: اقسام عقد
در این گفتار با توجه به ضرورت بحث لازم است تا بعضی از اقسام عقد که در این پژوهش به آن‌ها نیاز داریم، بیان کنیم. پیشینه بحث در فقه امامیه نشان می‌دهد که تقسیمات عقود از دیر باز مورد توجه فقهای اسلامی، به ویژه فقیهان امامیه قرار گرفته است. بسیاری از تقسیمات اصلی که اکنون در کتب حقوقی وجود دارد سابقاً در فقه مطرح شده است، مانند تقسیم عقد از لحاظ درجه الزامی که دو طرف در پیمان خود دارند.[۳۰] در کتب فقها این تقسیم‌بندی به طور پراکنده و معمولاً در ابتدای هر بابی از ابواب معاملات مطرح گردیده یا حتّی ممکن است تقسیمی صریحاً در سخن فقیهان امامیه نیامده و از لابه‌لای کلمات آنان استفاده شود.[۳۱]

به علت این‌که عقد از جهات گوناگون، اقسام متفاوت و متعددی دارد و با توجه به بخش دوم و سوم این پژوهش که می‌خواهیم آثار فساد عقد را در عقود معوّض و غیرمعوّض بررسی ‌کنیم لذا فقط به دو قسم از اقسام عقد می‌پردازیم و در دو بند به طور اجمال و مختصر اول درباره عقود معوّض و غیرمعوّض و دوم درباره عقود تملیکی و عهدی توضیح می‌دهیم.

بند یکم: عقد معوّض و غیرمعوّض
از دیر باز انسان برای رفع حواج خود نیاز داشت تا با دیگر هم نوعان خود داد و ستد داشته باشد، برای این منظور او باید در برابر دیگران مالی را از دست بدهد یا تعهد مالی را بر عهده بگیرد تا متقابلاً مالی به چنگ آورد یا دیگران را به نفع خویش متعهد کند و بدین وسیله نیازش را برطرف سازد. تمامی این مبادلات در قالب قراردادهایی انجام می‌پذیرد که در فقه بدانها «عقود معوّض» می‌گویند.

انحلال از مصدر باب انفعال از فعل «حل» است. در لغت به معنای «انحلّت العقده: أی انفتحت»[۱] یا بدین مضمون که «حَلَّ العُقْده یَحُلُّها حَلًّا: فتَحَها و نَقَضَها فانْحَلَّتْ» بیان شده است. انحلال را به معنای جدا شدن، باز شدن، گشوده گردیدن گره و متلاشی شدن آورده‌اند[۲] و همچنین به معنای نقض شدن وتفکیک شدن آمده است.[۳] انحلال عقد در فقه اسلامی و در حقوق موضوعه، در دو معنای کم و بیش متمایز مصطلح گردیده است:
۱ـ انحلال به معنای تجزیه

این نوع انحلال در مورد عقدهای مرکب تحقق می‌یابد. عقد مرکب عقدی است که مبیع از واحدهای متعدد تشکیل شده باشد؛ مثل این که در عقد بیع، چندین لوازم منزل با هم مبیع واقع شوند. حال اگر عقد نسبت به یکی از اجزا باطل و فاسد شود، همان‌گونه که مواد ۳۵۶ و۴۴۱ ق.م اشعار می‌دارد، این عقد تجزیه می‌گردد و نسبت به دیگر اجزا صحیح است. مراد از این تجزیه انحلال عقد واحد به عقود متعدد است، به نحوی که عقد بر مرکبی دارای اجزاء واقع گردد.[۴]

۲ـ انحلال به معنای گسیختن

هنگامی که عقد به طور صحیح واقع شود، چنان‌چه پس از انعقاد، با رضایت طرفین یا به اراده یکی از آن‌ها و یا بدون دخالت اراده، با تحقق شرایطی، عقد از هم گسیخته شود و آثار آن پایان پذیرد، انحلال عقد رخ می‌دهد.

هر قراردادی از سه طریق منحل می‌شود، این سه طریق عبارتند از: تفاسخ (اقاله)، انفساخ، فسخ که در ادامه به صورت مختصر به بیان هر یک خواهیم پرداخت.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

پایان نامه ارشد:آثار فساد عقد در فقه امامیه، فقه عامّه و حقوق ایران

گفتار یکم: تفاسخ
تفاسخ یا اقاله در لغت نامه دهخدا و عمید به معنای مسامحه و نادیده انگاشتن امری می‌باشد و در اصطلاح عقدی که موضوع آن انهدام عقد اول به طورکل یا بعض می‌باشد و در آن رضایت و توافق به همراه اراده طرفین شرط لازم است گروهی از علمای حقوق آن را فسخ ارادی نیز می‌نامند اما این نام‌گذاری صحیح نمی‌باشد. زیرا موضوع فسخ با اشتراط فسخ یا به علت قانونی می‌باشد و در آن شاید رضایتی نباشد و نوعی ایقاع است و نیاز به جواز قانونی طی حکم دادگاه دارد در حالی که اقاله نوعی عقد است که با رضایت و توافق، قصد و انشاء طرفین محقق می‌گردد و موضوع آن توافق برای انهدام عقد اول است.

قانون‌گذار تعریف مشخصی از عقد اقاله ننموده است ولی مصادیق و شرایط آن در مواد ۲۸۳ الی ۲۸۸ قانون مدنی ایران آمده است و از علل سقوط تعهدات و اثرات آن بنا به مصرّح قانونی طی ماده ۲۶۴

می‌باشد. فسخ عقد از طرف معامله‌کنندگان بعد از پشیمانی یکی از دو طرف معامله و درخواست فسخ از جانب او و قبول درخواست از طرف دیگر می‌باشد.

بنابراین اگر یکی از طرفین معامله مثل مشتری از معامله‌ای که انجام شده پشیمان شود و هیچ راهی برای فسخ عقد نداشته باشد از بایع درخواست می‌کند که معامله فسخ شود و او نیز قبول کند و معامله فسخ می‌شود که به این کار اقاله می‌گویند و به درخواست مشتری استقاله گفته می‌شود. برای تحقق اقاله وجود عناصری ضروری است:

۱ـ وجود عقد اول،اقاله عقد دوم است که موضوع آن انهدام عقد اول با تراضی طرفین است پس یکی از عناصر عقد اقاله وجود عقد اول می‌باشد.

۲ـ عقد اول بایستی از عقود لازمه باشد یا از یک طرف لازم باشد .

۳ـ تراضی، اسقاط تعهدات ناشی از عقد اول به تراضی در عقد دوم لازم است.

۴ـ چیزی بر اسقاط عقد دوم (اقاله) نسبت به عقد اول نیفزایند اما امهال برای ردّ یکی از عوضین یا افزایش بر مهلت و یا گنجاندن شرطی ضمن عقد اقاله معنی ندارد .

فقیهان در ماهیت و چیستى اقاله اختلاف دارند که آیا اقاله بیع است یا فسخ؟ فقیهان مالکى اقاله را بیع مى‌شمرند و احکام بیع را در اقاله نیز جارى می‌دانند. این دسته از فقیهان در سه مورد اقاله را بیع نپذیرفته‌اند: الف) طعامى که پیش از گرفته شدن اقاله شود، مشروط به آن که معقود علیه در شهر محل اقاله موجود باشد و بر ثمن بیع نخستین، چیزى افزوده نگردد. در این صورت، اقاله فسخ است، نه بیع ب) اقاله شفعه ج) اقاله پس از بیع مرابحه. مالکیان، مگر در این سه مورد که اقاله را فسخ می‌دانند، دیگر موارد اقاله را همانند دیگر بیع‌ها بر مى‌شمرند.[۵]

فقیهان امامیه، شافعیه، حنبلیه و زیدیه اقاله را فسخ می‌دانند، امّا در این که اقاله در آینده تأثیر می‌گذارد یا در گذشته نیز تأثیر دارد اختلاف کرده‌اند. گروهى از حنفیان معتقدند که اقاله در گذشته اثر می‌گذارد و عقد را از آغاز بى‌اثر مى‌سازد و دیگران معتقدند که از هنگام اقاله عقد از بین می‌رود و نسبت به آینده کارایى نخواهد داشت، نه آن که از آغاز بى‌اثر شود.

پس به طور خلاصه می‌توان گفت: اقاله عبارت است از رضایت دو طرف عقد به برهم زدن آن و از بین بردن آثار عقد.[۶] اقاله اختصاص به بیع ندارد و تنها بیع را نمی‌توان اقاله کرد که همه عقود را جز آن‌هایی که دلیل خاص در مورد اقاله ناپذیرى آن‌ها وجود دارد مانند وقف و نکاح و ایقاعات، می‌توان اقاله کرد.

گفتار دوم: انفساخ
انفساخ در لغت، مصدر باب انفعال از ریشه «فسخ»، به معنای شکسته شدن، برانداختن، باطل شدن[۷] و در فقه و حقوق، از اثر افتادن یک عمل حقوقی بیرون از اراده‌ی ایجادکنندگان آن می‌باشد.[۸] انفساخ در فرهنگ‌های لغت دهخدا و معین به معنای برهم خوردن آمده است و در اصطلاح انحلال قهری است بدین معنا که عقد، بدون نیاز به عمل حقوقی اضافی، خود به خود از بین می‌رود، و حق انتخاب برای طرفین یا دادگاه باقی‌ نمی‌ماند.[۹] یعنی بدون اراده‌ی طرفین عقد منحل می‌شود پس قهری بودن انحلال، منافاتی با ارادی بودن سبب آن ندارد، مثلاً ممکن است طرفین قبلاً تراضی نمایند که سه ماه بعد عقد خود به خود، منفسخ شود. ماده ۳۸۷ قانون مدنی بیان می‌دارد: «تلف مبیع قبل از تسلیم، موجب انفساخ عقد بیع است.» و نیز درماده ۸۴۵ قانون مدنى مقرر است: «کلیه عقود جایز به موت احد طرفین منفسخ مى شود و همچنین به سفه، در مواردى که رشد معتبر است.» انفساخ عقد را به اعتبار نقشی که اراده در آن دارد به سه گروه تقسیم می‌کنند.

۱ـ انفساخی که به طور مستقیم ناشی از اراده‌ی صریح طرفین عقد است، مانند اجاره‌ی که پس از پایان مدت یک سال خود به خود از بین برود که به آن شرط فاسخ هم گفته می‌شود.

۲ـ انفساخی که ناشی از حکم قانون‌گذار است، ولی به گونه‌‌ی است که قانون‌گذار، اراده‌ی‌ ضمنی و مفروض طرفین عقد را اجرا می‌کند، مثل تلف مبیع قبل از قبض، موضوع ماده ۳۸۷ قانون مدنی، تلف مورد اجاره پیش از قبض، تلف موضوع قرض پیش از تسلیم.

۳ـ انفساخی که ناشی از حکم قانون‌گذار است ولی هدف آن تأمین پایگاه اراده و تراضی است مانند انحلال همه‌ی قراردادهای جایز در صورت فوت یا حجر یکی از متعاقدین.

طرفین می‌توانند شرط کنند که در اثر رویداد ویژه‌‌ی عقد به طور قهری منحل شود و عقد بدون این‌که نیاز به عمل حقوقی اضافی باشد خود به خود از بین می‌رود و حق انتخاب برای یکی از دو طرف بدون اظهارنظر دادگاه باقی می‌ماند بنابراین قهری بودن انحلال عقد منافاتی با ارادی بودن سبب آن ندارد. در انفساخ شرط فاسخ مطرح می‌شود و آن شرط توافقی است که دو طرف درباره انفساخ احتمالی عقد در آینده می‌توانند بدون سبب تعهدات ناشی از عقد را محدود به وقوع حادثه یا عدم وقوع شرط خاصی سازد.

گفتار سوم: فسخ
در لغت، به معنای باز کردن و شکستن[۱۰] است و در شرع رفع عقد به همان وصف و کیفیتی که بوده، بدون زیاده و نقصان آمده است.[۱۱] همچنین درکتاب الاشباه و النظائر از قول ابن سبکی چنین نقل می‌شود: «لفسخ حل ارتباط العقد»[۱۲] می‌توان گفت که فسخ با توجه به ماهیت حقوقی آن، در اصطلاح فقهی وحقوقی به معنای لغوی نزدیک است.

واژه فسخ که در قانون مدنی ایران تحت همین عنوان آمده است تعداد زیادی از مواد این قانون مانند مواد ۵۳ ، ۱۸۵ ، ۱۸۶ ، ۱۸۸ و… و مباحث مربوط به عقود معین، احکام و آثار آن مورد توجه قرار گرفته است مانند مواد ۳۹۷ به بعد در بیع، ۴۷۸ ، ۴۷۹ و… در اجاره ۵۲۳ ، ۵۲۶ در مزارعه ۵۶۶ در جعاله و ۶۹۰ در ضمان و ۷۳۲ در حواله و… با وجود این در قانون مدنی تعریفی از فسخ به عمل نیامده است.

فسخ یک عمل حقوقی است که نیاز به قصد انشاء دارد و امور انشایی، همانند دیگر امور واقعی از زمان وجود، دارای اثر می‌باشد، و آن‌چه که فسخ را از اقاله جدا می‌کند، این است که در تحقق فسخ قصد یک طرف کفایت نموده، قصد دو طرف لازم نیست، درحقیقت در شمار ایقاعات است.[۱۳] هرچند قانون مدنی تعریفی برای فسخ نکرده است، اما حقوق‌دانان‌‌ باتوجه به مواد قانون مدنی، آن را این چنین تعریف کرده‌اند: «فسخ عبارت است پایان دادن به هستی حقوقی قرارداد به وسیله یکی از دو طرف یا شخص ثالث.»[۱۴]

فسخ در حقیقت ازاله تعهد یا تعهدات ناشی از آن به علت قانونی با اراده و رضایت یا بدون آن است که موضوع آن انهدام عقد است حال چنان‌چه نقش اراده مورد اختلاف بین‌الطرفین با رضایت باشد بدان اقاله یا انفساخ گویند که با قرارداد خصوصی تنفیذ می‌یابد و چنان‌چه بدون رضایت باشد امر به فسخ بایستی از سوی دادگاه تجویز گردد و بدان فسخ یک‌طرفه با اراده یک‌طرفه گویند زیرا فسخ چنان‌چه دو طرفه باشد موضوعش انفساخ یا اقاله است و با اراده دو طرف انجام می‌پذیرد. پس در موضوع فسخ برهم زدن یک‌طرفه به علت قانونی با اراده یک‌طرفه بنا به تجویز قانونی دادگاه فسخ نام دارد و برهم زدن دو طرفه بر مبنای تراضی و رضایت دوطرفه که موضوع انهدام قرارداد اول شکل می‌گیرد اقاله یا تفاسخ نام دارد.

ماهیت فسخ ازاله یک‌طرفه تعهد و اثرات ناشی از آن بنا به جواز قانونی با حکم دادگاه است یا به عبارت ساده‌تر برهم زدن تعهدی در عقود لازم بر مبنای اختیار قانونی و علت آن و ایقاع است یعنی علت آن قانون است نه رضایت طرف دیگر و بر مبنای اراده یک‌طرف با تمسک به قانون با حکم دادگاه اعمال می‌گردد. بسیاری از حقوق‌دانان‌‌ فسخ ارادی را با اقاله یا تفاسخ یکی می‌دانند در حالی که در نقش اراده با رضایت کاملاً متفاوت است زیرا عنصر اراده هم در فسخ وجود دارد و هم در اقاله با تفاوت این‌که در فسخ فقط عنصر اراده بر مبنای علت قانونی حکم فرماست ولی در اقاله علاوه بر اراده، عنصر رضایت که مبنای آن انهدام عقد است حکم فرماست پس در حالت کلی و نتیجه‌گیری می‌توان گفت اراده در فسخ یک‌طرفه است و خالی از نقش رضایت است و اراده یک‌طرف با علت قانونی و حکم دادگاه بر طرف دیگر شاید بدون رضایت تحمیل می‌گردد ولی در تفاسخ یا اقاله اراده همراه رضایت جمع‌بندی می‌گردد. برای تحقق فسخ وجود عناصری ضروری است:

۱ـ وجود عمل حقوقی (عقد یا ایقاع) که منبعث از قانون باشد و اعتبار آن تامه باشد بدین معنی که نقص در آن جایگاهی نداشته باشد پس در این حالت رد فضولی، فسخ به شمار نمی‌آید زیرا عقد فضولی اعتبارش تامه نیست به همین روال هیچ یک از حقوق‌دانان‌‌ رد فضولی را یا رد مکره را در زمره عقد فسخ نیاورده است.

۲ـ ازاله تعهد یا تعهدات ناشی از آن عمل حقوقی.

۳ـ ازاله بایستی با قصد طرفی همراه باشد که در ایجاد تعهد مورد موضوع فسخ دخالت مستقیم داشته باشد در این حالت هم‌چنان که گفته شد انفساخ و یا اقاله فسخ نیست زیرا در آن نه قصد فعل اشتراط دارد و نه قصد نتیجه.

۴ـ ازاله تعهد ناشی از عقد در فسخ، منبعث از تراضی طرفین نیست وگر نه تفاسخ است یا به عبارت ساده‌تر موضوع اقاله است نه فسخ .

۵ـ ازاله تعهد موضوع فسخ بایستی مقرون به قصد نتیجه باشد هر چند دعوی رد گردد زیرا فسخ در زمره ایقاعات است و عقد نیست.

عنصر قصد یکی از عناصر اصلی فسخ است؛ در اینجا قصد یعنی تصمیم به اعمال این ایقاع حقوقی، از طرف فاعل، بدون رضایت طرف دیگر، با تمسک به علت قانونی یا حکم دادگاه، شرط صحّت و اساسی می‌باشد. در حالت کلی برای صحّت یک عمل حقوقی قصد و اراده مستقیم با فاعل اصیل یا فضولی اصالتاً یا وکالتاً از نقش قصد و اراده منبعث است زیرا عدم وجود عنصر قصد و اراده این عمل حقوقی را رو به زوال می‌داند.

پس قصد و اراده منبعث از انشاء و اعمال در برابر اخبار است و بایستی اراده و قصد با قصد نتیجه همراه باشد و اعلام اراده و قصد در ایجاد اثر کافی نیست به طور مثال در قرارداد صوری که به علت عدم قصد نتیجه اعمال می‌گردد و رو به بطلان است فسخ معنایی ندارد و تفاوت اراده با اعلام نقش اراده واقعی و قصد واقعی رجحان دارد و دلالت بر قصد نیز ممکن است ضمنی باشد و از اعمال حقوقی دیگری به منظور فسخ استنباط گردد پس در این حالت قصد و اراده واقعی مقدم است پس انشاء بایستی مقرون به اراده واقعی باشد هر چند به اشاره واقع گردد. فسخ اکراهی نیز باطل است زیرا اکراه عنصر اراده را زائل می سازد و صحّت اراده را غیر واقعی می‌کند. یکی از مباحث مهم که در بحث فسخ مطرح می‌گردد زمان تأثیر فسخ است.

بین فقهای امامیه، در این موضوع اختلاف قابل توجهی وجود ندارد. در فقه اهل سنّت نیز هر دو نظریه اثر قهقرایی داشتن یا نداشتن به چشم می خورد. منشأ اختلاف نظر فقها در این است که مشهور، اعم از متقدمان و متأخران ، معتقدند که انتقال مالکیت به نفس عقد و به صرف ایجاب و قبول واقع می‌شود و حتی قبض و اقباض مبیع و ثمن تأثیری در آن ندارد و وجود خیار فسخ هم مانع آن نیست[۱۵] در مقابل، گروه اندکی معتقدند که مادامی که زمان خیار منقضی نشده، مالکیت بایع زایل نگشته و انتقال متوقف بر انقضای خیار است و اثر دیدگاه اخیر، در فسخ کاملاً روشن است.

بدین صورت که به محض اعمال فسخ گویا تملیکی صورت نگرفته و از ابتدا آثاری ندارد، هر یک از دو دیدگاه فوق ثمرات خود را در موضوعات گوناگون جلوه می‌سازند. از جمله مسأله حق شفعه و قاعده تلف بیع قبل از قبض[۱۶] و قاعده «التَلف فِی زَمن الخِیار ممَن لاخِیارَ لَه» گروه اول خیاری بودن بیع را مانع اعمال اخذ شفعه می‌دانند ولی گروه دوم در موردی که خیار برای بایع یا برای هر دو بایع ومشتری باشد، حق شفعه قائل هستند.

در کتاب الخلاف و المبسوط و المهذب و الغنیه این نظریه آمده است.[۱۷] بنابراین شیخ طوسی، ابن براج و ابن زهره را میتوان از طرفداران قهقرایی بودن اثر فسخ دانست. دکتر محقق داماد، به نقل از شماری از صاحب نظران، این نظریه را به شیخ طوسی و ابن جنید (اسکافی) نیز نسبت داده است.[۱۸]

به هر حال، با جستجو در نظریات فقها می‌توان به این موضوع اذعان نمود که دیدگاه مشهورشان این است که فسخ اثر قهقرایی ندارد. شیخ انصاری به صراحت زمان تأثیر فسخ را ازحین عقد می‌داند[۱۹] و در مورد وضعیت عقد پس از فسخ چنین می‌گوید: «مقتضای فسخ عقد هرچند که انحلال عقد سابق است وعقد را کأن لم یکن قرار می‌دهد اما به وسیله آن ملکیت سابق بر فسخ از بین نمی‌رود، زیرا باید به زمان حدوث فسخ توجه کرد نه به زمان متعلق آن»[۲۰] پس از او شاگردانش از جمله مرحوم نایینی[۲۱] و سیدکاظم یزدی و دیگران مباحث این نظریه را تقویت کرده‌اند.

در حقوق ایران نیز آن‌چه از بررسی کتاب‌های حقوق‌دانان‌‌ به دست می‌آید این است که همگی نظریه مشهور فقها را دارند؛ یعنی بر این عقیده‌اند که اثر فسخ از حین انحلال عقد است و اثر

قهقرایی ندارد[۲۲] ولی نظریه پردازان حقوقی، وجود نظر مخالف را متذکر شده‌اند.[۲۳] نحوه طراحی مواد قانون مدنی همسویی آن را با دیدگاه مشهور فقها وحقوق‌دانان‌‌ تأیید می کند، هرچند به صراحت نصی دراین زمینه ندارد. ماده ۴۵۹ ق.م[۲۴] دربیع شرط و۴۵۴[۲۵] و۴۵۵ ق.م[۲۶] دراحکام خیارات وماده ۲۸۷ ق.م[۲۷] در اقاله دال بر این استنباط می باشند.

گفتار چهارم: شرط مفسد
شرط تعهدی است که ضمن تعهد دیگر درج می‌شود و در اثر این امر، بستگی و رابطه میان آن دو تعهد ایجاد می‌شود که شرط، صورت تعهد تبعی به خود می‌گیرد شرط یکی از اعمال حقوقی متداول بوده که در قالب تعهد اثری از خود به جا می‌گذارد. شرط یک الزام و تعهد تبعی است که با درج در متن عقد، مشروط علیه به ایفای آن ملزم می‌شود یعنی دارای ادله وجوب وفاء است. ولی اگر طرفین به شرط باطلی توافق کنند مشروط علیه را نمی‌توان به ایفای آن مجبور کرد چون برای شرط باطل آثاری مترتب نمی‌شود.

شرط باطل زمانی موجب بطلان عقد می‌شود که فساد ناشی از شرط به یکی از ارکان اساس عقد لطمه وارد سازد در غیر این صورت فساد شرط به عقد سرایت نمی‌کند چون شرط تعهدی تبعی است که همیشه وابسته به عقد است این در حالی است که اگر عقدی باطل باشد به تبعیت از آن شرط نیز باطل اعلام می‌شود. فساد شرط در شروط باطلی همچون شرط غیرمقدور و شرط نامشروع، به عقد سرایت نمی‌کند چرا که فقط خودشان باطل هستند و عقد به تبع این شروط باطل نمی‌شود ولی به خاطر جبران ضرری که از عدم ایفای شرط متوجه مشروط‌له می‌شود، البته زمانی خیار فسخ معامله برای مشروطه‌له ثابت می‌شود که مشروط ثابت شود.

گرچه شرط بخشی از عقد اصلی است و تراضی به مجموعه‌ی از تعهدهای اصلی و فرعی تعلق می‌گیرد ولی این بدان معنا نیست که همواره بطلان شرط به نظم مجموعه صدمه می‌زند و عقد را باطل می‌کند.شرط مبطل، عقد اصلی را فاسد می‌کند و عقد فاسد نیز هیچ اثری ندارد. یعنی چنان‌چه بیع فاسد باشد به موجب آن ملکیتی برای مشتری بر مبیع حاصل نمی‌شود و حتی در صورتی که آن را قبض کند، مالک آن نخواهد بود.[۲۸]

[۱] ـ حمیرى، نشوان بن سعید، شمس العلوم و دواء کلام العرب من الکلوم، جلد ۳، چاپ اول، دار الفکر المعاصر، لبنان ـ بیروت، ۱۴۲۰ ه‍ .ق، ص ۱۳۰۲٫

[۲] ـ دهخدا، علی اکبر، لغت نامه دهخدا، چاپ اول از دوره­ی جدید، انتشارات دانشگاه تهران، ایران ـ تهران، ۱۳۷۳ ه‍ .ش، ذیل واژه «انحلال»؛ صفی پور شیرازی، عبدالرحیم، منتهی الارب فی لغه العرب، جلد ۲، شرکت سهامی انتشار، ایران ـ تهران، ۱۳۸۸ ه‍ .ش، ص۲۷۱٫

[۳]ـ ابن منظور، محمد بن مکرم، لسان العرب، جلد ۱۱، ص۱۶۹؛ مصطفوى، حسن، التحقیق فی کلمات القرآن الکریم، جلد ۲، چاپ اول، مرکز الکتاب للترجمهو النشر، ایران ـ تهران، ۱۴۰۲ ه‍ .ق، ص ۲۷۱

همان‌طور که می دانیم برای عقد باطل یا فاسد در هیچ زمان نمی‌توان وجود و تحققی در عالم اعتبار شناخت. در صورتی که معلوم شود عقدی فاسد است، هرگاه مورد معامله بین طرفین رد و بدل نشده باشد واضح است که با روشن شدن فساد عقد نیاز به این کار نیست اما هرگاه مورد عقد رد و بدل شده باشد، باید به مالک اصلی بازگردانده شود، زیرا عقد فاسد اثری در تملّک یا ایجاد تعهد و رابطه حقوقی ندارد (ماده ۳۶۵ ق.م) و هیچ تملیک و تعهدی جز در حدود قانون اعتبار ندارد. هرگاه مورد معامله فاسد نزد گیرنده، تلف یا ناقص شود، در مورد روابط طرفین، باید بین عقود معوّض که موجب مبادله مال یا عمل با مال یا عمل دیگر است و عقود که چنین نیستند و عقود غیرمعوّض نام دارند، تفاوت قائل شد.
در عقود معوّض گیرنده مال، مسؤول بازگرداندن عین مورد معامله به مالک اصلی است، و در صورتی که بازگرداندن عین مورد معامله مقدور نباشد گیرنده مال مسؤول  برگرداندن بدل، یعنی مثل در مثلی و قیمت در مال قیمی و یا اجرت عمل انجام شده است و مسؤول جبران خسارت ناشی از عیب و نقص است، مانند عقد بیع (ماده ۳۶۶ ق.م) و عقد اجاره (ماده ۴۶۶ به بعد ق.م). هم‌چنین گیرنده مال مسؤول جبران منافع مستوفات و غیر مستوفات است. گاهی آثار تشکیل عقد علاوه بر طرفین قرارداد، به اشخاص ثالثی هم که در تشکیل عقد اراده‌ای نداشته‌اند سرایت می‌کند، این اشخاص ثالث را «قائم مقام» می‌گویند.

منظور از عقد فاسدی که روابط طرفین نسبت به ضمان عین و منافع آن در این فصل مورد بررسی قرار خواهد گرفت، عقد معوّضی است که مبادله مال در برابر مال یا عمل در مقابل مال، رکن سازنده آن است. در این فصل به بررسی روابط متعاقدین در عقود معوّض در صورت فساد عقد، آثار فساد نسبت به مسؤولیت ردّ عین و منافع، و هم‌چنین آثار فساد عقد بر اشخاص ثالث «قائم مقام و فضول» می‌پردازیم.

فصل یکم: آثار فساد عقد نسبت به متعاقدین
 

هرگاه معلوم شود عقد باطل یا فاسد است اولین اثری که در عقود معوّض نسبت به طرفین دارد، عبارت از ضمان است. به عبارت دیگر ابتدا حکم وضعی ضمان نسبت به متعاقدین انتزاع می‌شود و سپس آثار ضمان بر آن‌ها بار می‌شود مانند بازگرداندن عین و منافع و …؛

این‌که ضمان در این مواقع آیا ضمان قراردادی است یا ضمان واقعی؟ ادله ضمان در صورت کشف فساد عقد چیست؟ آیا علم و جهل دافع و قابض تأثیری در مسؤولیت طرفین می‌گزارد؟ آیا کشف فساد در قبل و بعد از قبض تأثیری در حکم آن دارد؟ اگر متصرّف مأذون در تصرّف باشد تأثیری در مسؤولیت او دارد؟ اینها سؤالاتی است که در این فصل به آن‌ها پاسخ خواهیم داد.

مبحث یکم: مستندات حکم ضمان نسبت به متعاقدین در فقه امامیه
اگر عقدی فاسد واقع شود، مثل این که عقد بیع به علت فقدان رکنى از ارکان یا شرطى از شروط صحّت، صحیحاً واقع نشده باشد، مشترى نسبت به مبیع و بایع نسبت به ثمن ضامن خواهد بود؛ هر چند در آن تعدى و تفریط نکرده باشد. در نظر برخی از فقها ضمان مقبوض به عقد فاسد از جزئیات قاعده معروف «کُلُّ عَقدٍ یُضمَن بِصَحِیحِهِ یُضمَن بِفاسِدِه وَ ما لایُضمَن بِصَحِیحِه لایُضمَن بِفاسِدِه» است و مبنای بحث را پیرامون اصل و عکس قاعده می‌دانند.[۱]

باید توجه کرد در بحث ضمان مقبوض به عقد فاسد لازم نیست به جزئیات قاعده اصل و عکس بپردازیم چرا که این قاعده با همین الفاظ نه در آیه‌ای آمده است و نه در روایتی و نه در معقد اجماعی، در لسان فقهای متقدم هم نیامده است تا به بحث در مقدار دلالت الفاظ آن بپردازیم و تنها در سخنان فقهای معاصر بیان شده است. لیکن آن‌چه مهم می‌باشد ادله ضمان مقبوض به عقد فاسد است و مدارک و مستندات فقهی این ادله را مورد بررسی قرار خواهیم داد.

گفتار یکم: قاعده علی‌الید
بر پایه این قاعده، اگر کسی مال دیگری را به نا حق در تصرّف خویش گرفته باید آن را به صاحبش ردّ کند و به علت عموم «على الید ما اخذت حتّى تؤدّیه»،[۲] در صورت تلف، ضامن مثل یا قیمت مال است؛ شهید در مسالک می‌نویسد: «و ما کونه مضموناً لعموم علی‌الید ما أخذت حتّی تؤدیّ».[۳]

البته اشکلاتی به این حدیث وارد شده است که برای اثبات ضمان قابض در مقبوض به عقد فاسد ابتدا باید این اشکالات را پاسخ دهیم.

روایت به پیامبر اکرم(ص) نسبت داده شده ولی توسط سمره ابن جندب و به طور مرسل[۴] نقل شده، از این جهت سندش ضعیف و غیر قابل استناد است.[۵] از طرفی این روایت در کتب روایی شیعه به چشم نمی‌خورد و این احتمال مطرح شده که از کتب اهل سنّت اخذ شده باشد. عمل مشهور هم سبب جبران ضعف سند نیست چرا که شهرت حجّت نیست و بر فرض که قبول کنیم حجت است ولی عمل مشهور مورد تردید است.[۶]

با این حال استناد غالب فقها به این روایت دلیل بر آن است که مضمون آن را امری مسلم می‌دانند و

چنین شهرت دلیل بر موثق الصدور بودن و در نتیجه حجیت آن می‌گردد.[۷] اما به نظر می‌رسد به دلیل دیگری فقها به چنین نتیجه‌ای رسیده‌اند: یکی آنکه مفاد روایت تأسیس نیست. یعنی شارع مقدس آن را ابداع و تأسیس نکرده است. مضمون و مدلول آن قبل از هر چیز مطابق بنای عقلاء است و به جهت تأیید این بنا، صادر شده است.[۸] دلیل دیگر آن که فصاحت و بلاغت و شیوایی این روایت
احتمال صدور آن را از رسول اکرم(ص) بسیار قوی می‌سازد و فقیه را به اطمینان خاطر می‌رساند.[۹] بدین ترتیب ضعف سند حدیث جبران شده است.

و اما مفهوم روایت نیز محل اشکال است زیرا در صورتی که حدیث بر احکام تکلیفی دلالت داشته باشد برای اثبات ضمان گیرنده مال مورد عقد فاسد نمی‌توان به آن استناد کرد. کلمه «عَلی» افاده‌ وجوب می‌کند بدین جهت این توهم ممکن است پیش آید که مراد از حدیث، حکمی است تکلیفی، لیکن افاده حکم تکلیفی زمانی است که متعلق لفظ «عَلی» فعلی اختیاری باشد مانند «عَلیکَ بِالعَملِ الصَالِح» اما اگر متعلق، مال و دِین و نظایر اینها باشد مانند «عَلیهِ دِینٌ» و «علی‌الید ما اُخِذَت» دلالت بر ضمان که حکمی وضعی است، دارد.[۱۰]

این دلیل قابل پذیرش نیست؛ زیرا قاعدۀ ید به تنهایى نمى‌تواند ضمان مقبوض به عقد فاسد را اثبات کند. طبق قاعده علی الید، اگر متصرّف با اذن مالک در مال تصرّف کند، به خاطر اذن، ضمان او منتفى است و در مقبوض به عقد فاسد نیز قابض و آخذ با اذن مالک در مال تصرّف کرده‌اند. بنابراین، مورد از مصادیق ید مأذون است نه غیر‌ مأذون و چون از مستثنیات قاعده ید محسوب مى‌شود، از شمول آن خارج است.[۱۱]

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

پایان نامه ارشد:آثار فساد عقد در فقه امامیه، فقه عامّه و حقوق ایران

نقصی که قاعده علی‌الید در اثبات ضمان مقبوض به عقد داشت؛ نویسندگان را بر آن داشت تا این قاعده را منضم به قاعده اقدام کنند تا اشکال استناد به قاعده «ید» بر طرف گردد.

بر این اساس اذن مالک در تصرّف گیرنده مال (قابض) مقید به گرفتن عوض بوده است نه یک اذن محض.[۱۲] روشن است که چنین اذنی مانع ثبوت ضمان «ید» (و در واقع علی‌الید) نیست.[۱۳] بنابراین در مقبوض به عقد فاسد، قاعده ید «مقتضی» ثبوت ضمان است و اذن مالک «مانع» آن و اقدام قابض رافعِ مانع یعنی از بین برنده تأثیر آن است.[۱۴]

با دقت در استدلال اخیر در اثبات ضمان مقبوض به عقد فاسد، در می‌یابیم که این استدلال، استدلال جدیدی نیست و در واقع همان قاعده علی‌الید است که حکم به ضمان می‌دهد منتها برای اثبات این‌که مقبوض به عقد فاسد خارج از قلمرو روایت یا قاعده علی‌الید نیست به قاعده اقدام تمسک شده.[۱۵]

[۱] ـ انصاری، مرتضی، المکاسب، جلد ۳، ص ۱۸۰٫

[۲] ـ ابن جنید، محمدبن احمد، مجموعه فتاوى ابن جنید، در یک جلد، چاپ اول، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، ایران ـ قم، ۱۴۱۶ ه‍ .ق، ص ۲۱۱؛ حلّى، حسن بن یوسف، مختلف الشیعهفی أحکام الشریعه، جلد ۵، چاپ دوم، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، ایران ـ قم، ۱۴۱۳ ه‍ .ق، ص ۳۲۱؛ حنبلی، ابن رجب، القواعد فی الفقه الاسلامی، در یک جلد، چاپ اول، مکتبه الکلیات الأزهریه، لبنان ـ بیروت، ۱۳۹۱ ه‍ .ق، ص ۶۷٫

[۳] ـ عاملى، زین الدین بن على، مسالک الأفهام إلى تنقیح شرائع الإسلام، جلد ۱۲، چاپ اول، مؤسسه المعارف الإسلامیه، ایران ـ قم، ۱۴۱۳ ه‍ .ق، ص ۱۲۲٫

[۴] ـ ارسال یعنی مفقود بودن بعضی از حلقه‌های سلسه راویان.

[۵] ـ گرجی، ابوالقاسم، مقالات حقوقی، جلد ۱، چاپ دوم، انتشارات دانشگاه تهران، ایران ـ تهران، ۱۳۷۲ ه‍ .ش، ص ۱۲۷٫

[۶] ـ خویى، سیدابوالقاسم موسوى، مصباح الفقاهه، جلد ۳، ص ۲۵۰٫

[۷] ـ بجنوردى، سیدحسن، القواعدالفقهیه، جلد ۲، ص ۸۷٫

[۸] ـ محقق داماد، سیدمصطفی، قواعد فقه بخش مدنی، جلد ۱، ص ۷۷٫

[۹] ـ خمینی، سیدروح الله، کتاب البیع، جلد ۱، ص ۱۳۵٫

[۱۰] ـ گرجی، ابوالقاسم، مقالات حقوقی، جلد ۱، ص ۱۲۷٫

[۱۱] ـ خویى، سید ابوالقاسم موسوى، مصباح الفقاهه، جلد ۳، ص ۲۵۰٫

لیکن این قاعده هم ضمان مقبوض به عقد فاسد دلالت نمی‌کند، زیرا قاعده لاضرر بر نفی حکم ضرری دلالت دارد، نه بر اثبات حکم غیر ضرری در صورتی که از عدم جعل حکم، ضرری ناشی شود مانند ضمان در ما نحن فیه، چه اگر قابض ضامن نباشد مالک متضرر می‌گردد. بسیارى از فقها، معتقد هستند که قاعده لاضرر تنها رافع احکام ضررى است و در خلأ حکمی مورد استفاده نیست.
مضافاً این‌که چنان‌چه قاعده لاضرر، عدم جعل ضمان نسبت به قابض را شامل شود از این جهت که ضرر بر مالک است جعل ضمان واقعی نسبت به او را هم نیز شامل می‌شود زیرا احیاناً موجب توجه ضرر بر خود اوست مانند موردی که بدل واقعی خیلی بیشتر از ثمن مسمّی ‌باشد. در این صورت لازم می‌آید که قاعده لاضرر نسبت به قابض و مالک متعارض باشد.[۲]

در پاسخ باید گفت چنین اشکالاتی نمی‌تواند مانع اثبات ضمان گیرنده مال شود. مفهوم لا ضرر، با نفی ضرر قانون‌گذار، بر افراد[۳] و یا نفی ضرر فردی بر دیگران[۴] است. در صورتی که مفهوم آن نفی ضرر فردی بر دیگری باشد. گرفتن کالا در معامله باطل، بدون جبران خسارت به صورت مثل یا قیمت، ضرر بزرگی از طرف گیرنده بر مالک است حال آن که قانون‌گذار چنین ضرری را مجاز نشمرده و معنای این سخن ضمان گیرنده است.[۵]

در صورتی هم که مفهوم آن، نفی ضرر قانون‌گذار بر افراد باشد، معنی قاعده‌اینست که قانون‌گذار نباید از طریق قانون‌گذاری و تشریع موجب ورود ضرر شود. خواه ضرر ناشی از قانون‌گذاری یا عدم وضع قانون باشد (یعنی در مواردی که باید قانون وضع می‌کرده وضع نکرده است.)[۶]

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

پایان نامه ارشد:آثار فساد عقد در فقه امامیه، فقه عامّه و حقوق ایران

باید پذیرفت که روایت لاضرر هم رافع حکم است و هم جاعل حکم (یعنی اصل مثبت است) و علاوه بر آن که احکام ضرری را بر می‌دارد، در مواردی هم که نبودن حکم موجب ورود ضرر است، جعل حکم می‌کند.[۷] از جمله در مسأله مقبوض به عقد فاسد که عدم حکم موجب ضرر مالک است. عدّه‌ی از فقها تا آنجا پیشرفته‌اند که می‌گویند:

«لاضرر هر آن‌چه در شریعت مقدسه ضرری است نفی می‌کند از جمله احکام و اضرار به دیگران و عدم اشتغال ذمه عامل زیان، نسبت به ضرری که وارد کرده، این ضررها باید جبران شود و این به معنی ضمان فرد است.»[۸]

از طرفی هم استناد به روایت لا ضرر برای اثبات ضمان، امری، جدید نیست و بسیاری از فقهای گذشته نیز در این مورد به روایت مذکور استناد نموده‌اند[۹] و این بیانگر آنست که ایشان روایت را مثبت و جاعل حکم نیز می‌دانستند.

وانگهی با اندک تأمل در تعارض بین ضرر مالک و قابض روشن می‌شود که در استناد به قاعده لاضرر بی اثر است زیرا اولاً؛ در موردی که دو ضر با هم تعارض دارند، وارد کردن ضرر به مالک نارواتر است. زیرا به هر حال گیرنده مال اقدام بر ضمان کرده است (هر چند اقدام بر ضمان مسمّی کرده بود و ضمان مسمّی محقق

نشد.) ثانیاً؛ می‌توان گفت در مورد گیرنده مال قاعده لا ضرر توسط روایت علی‌الید تخصیص خورده است. ثالثاً؛ اصلاً در اینجا ضرری در کار نیست، زیرا در مرحله قبل پرداخت خسارت، عملاً ضرری به فرد وارد نشده و تنها ذمّه او مشغول است و در مرحله بعد، پرداخت خسارت نیز که بعد از مشغول شدن ذمّه است، فرد متعهد و مشغول الذمّه بوده و پرداخت مورد تعهد قطعاً از قلمرو روایت لا ضرر خارج است.

گفتار سوم: قاعده اقدام
طبق این دلیل، شخصى که از طریق معاوضه فاسد مالى را اخذ مى‌کند در ضمن معامله و معاوضه، التزام به تسلیم عوض داشته است و این التزام، در حقیقت اقدام به تعهد ضمنى است و به اصطلاح فقهى «اقدام به ضمان»، عوض مال مقبوض است و این اقدام، موجب ثبوت مسؤولیت است. به عبارت دیگر، قابض با ورود به معامله، مى‌پذیرد که مالى را بگیرد و عوض آن را بدهد و قصد اخذ مالى را به طور مجانى نداشته باشد. بنابراین، حال که معامله فاسد و عوض قرارداد باطل شده است، چنان‌چه عین در ید وى باشد موظف به ردّ آن و چنان‌چه در ید او تلف شود، ضامن قیمت واقعى آن خواهد بود.[۱۰]

اشکالی که به این استدلال وارد می‌باشد اینست که اولاً؛ آن‌چه طرفین بدان اقدام کرده‌اند عوض مسمّی است که شارع مقدس آن را امضا نکرده است (فساد عقد کشف شده است) و آن‌چه ما در صدد اثبات آن هستیم عوض واقعی است یعنی مثل یا قیمت مقبوض که طرفین بدان اقدام نکرده‌اند و به اصطلاح «ما قُصِد لَم یَقع و ما وَقع لَم یَقصُد». ثانیاً؛ این قاعده جامع و مانع نیست، زیرا گاهی اقدام بر ضمان هست ولی ضمان‌آور نیست مانند مورد تلف مبیع قبل از قبض که مشتری بر ضمان اقدام کرده است ولی برعکس بایع ضامن آنست، و گاهی اقدام بر ضمان نیست و در عین حال ضمان وجود دارد مانند صورتی که مشتری شرط کند حتّی در صورت تلف مبیع در دست او بایع ضامن باشد، چه در این حالت با این‌که مشتری سلب ضمان از خود کرده با وجود این خود ضامن است نه بایع، مشابه این حالتی است که بایع متاع خود را بدون ثمن بفروشد یا موجر خانه‌اش را بدون عوض اجاره دهد.[۱۱]

در ردّ این ایرادات پاسخ‌های مختلفى داده شده است.[۱۲] از جمله این‌که قابض اقدام به عوض المسمّى کرده و این اقدام در واقع متضمن دو مطلب است: یکى اقدام به اصل عوض و دیگرى اقدام به عوض معین. به عبارت دیگر قابض در اینجا نخست، به این اقدام کرده که مال را به طور مجانى تصرّف نکند، بلکه به طور معوّض تصرّف کند و دیگر آن‌که عوض را در گفتگوهاى ضمن عقد مشخص کرده است. اکنون با معلوم شدن فساد معامله، ضمان قابض فقط نسبت به عوض المسمى ساقط شده، و این امر مستلزم مرتفع شدن اصل ضمان نیست. به تعبیر دیگر، به علت فساد معامله، فقط معین و مشخص بودن عوض از عهده‌ی قابض ساقط مى‌شود، اما اصل ضمان و به عبارت دیگر عوض کلى، یعنى تأدیه عین در فرض بقا و در فرض تلف مثل یا پرداخت قیمت واقعى که عوض واقعى عین مقبوض است، هم‌چنان بر عهده قابض باقى است.

در ایراد به پاسخ فوق ممکن است گفته شود: از نظر شرعى دلیلى بر این‌که این اقدام و این التزام موجب ضمان است وجود ندارد و نمى‌توان از نظر شرعى ثابت کرد که اقدام به ضمان عوض المسمى، در صورت فساد معامله، موجب ثبوت ضمان به عوض واقعى است. به علاوه، دلیل اخص از مدعاست؛ چرا که قبل از قبض، اقدام انجام شده، در حالى که ضمان وجود ندارد و چنان‌چه اقدام موجب ضمان بود، باید در فرض عدم قبض هم، ضمان متصوّر باشد، در حالى که چنین نیست.[۱۳]

پاسخ این است که:

اولاً؛ بنابر آن‌چه در تعهدات یک‌جانبه اختیار کردیم در فرض شمول ادلّه شرعیه، نظیر عمومات شروط، کلیه تعهدات الزام آورند و بنابراین اقدام ضامنانه که یکى از مصادیق الزام محسوب مى‌شود غیر‌الزام‌آور و نافذ خواهد بود. در نتیجه شخص با اقدام ضامنانه متعهد و ملتزم شده است که در فرض مستحق للغیر در آمدن مبیع از عهده خسارت آن برآید و بى‌تردید این تعهّد قبل از قبض هم محقق است؛ ولى ناگفته پیداست‌ که مفاد الزام و تعهد به جبران خسارت ناشى از درک مبیع است، یعنى برگرداندن عین ثمن در فرض وجود و بدل آن در فرض تلف و نیز سایر خسارات وارد آمده.

ثانیاً؛ با توجه به وجود اراده صرف مقابل این مسؤولیت را مى‌توان داخل در مسؤولیت‌های قراردادى محسوب کرد و هر چند عقد به علت فقدان شرایط صحّت فاسد است، ولى مى‌توان مفاد توافقى را که در ضمن آن انجام گرفته به قوت خود باقى دانست.[۱۴]

در مورد تلف مبیع قبل از قبض هم باید گفت که جزء دوم علت ضمان که استیلاء و قبض عین است وجود ندارد و در مورد شرط ضمان مبیع بر بایع در صورت تلف پس از قبض، چون نفس بیع اقدام بر ضمان است بنابراین شرط مزبور با قصد بیع سازگار نیست.

در مورد بیع بلاثمن و اجاره بدون اجرت هم باید گفت که: ظاهراً این قبیل بیع و اجاره در حقیقت بیع و اجاره واقعی نیستند هر چند که به لفظ بیع و اجاره انشا شده باشند بلکه نخستین هبه و دومی عاریه است پس این‌ها نمی‌توانند نقض بر قاعده به شمار آیند.[۱۵]

گفتار چهارم: قاعده احترام
در مقبوض به معاوضه‌ی فاسد چون معاوضه به قید دادن عوض بوده و به واسطه فساد عقد، عوض‌المسمى به عهده قابض قرار نگرفته است، اگر مال در دست قابض تلف شود، احترام مال دیگران و بى‌عوض نبودن مال مردم، اقتضا دارد که شخص قابض از عهده قیمت و خسارات آن برآید؛ زیرا مال مردم محترم است و مالک به طور مجانى مال خود را به دیگرى نداده است تا احترام آن را زایل کرده باشد، بلکه مال خود را در قبال عوض تحویل داده است. بنابراین، اگر مال در ید قابض‌ تلف شود، ضامن بدل آن است. مستند فقهى احترام به مال دیگران روایاتى مختلف از پیشوایان دینى است، مبنى بر این‌که مال مسلمان محترم است که از جمله آن‌ها دو روایت «حرمه مال المسلم کحرمه دمه»[۱۶] و نیز «لا یحلّ مال امرئ الّا عن طیب نفسه»[۱۷] است.

در ایراد به این نظریه گفته شده است که حکم مستفاد از این روایات، حرمت تصرّف در اموال دیگران است که حکمى تکلیفى است نه ضمان و مسؤولیت که یک حکم وضعى است؛ مضافاَ این‌که عبارات دیگرى که در ادامه‌ی حدیث دوم آمده، به طور کامل مبین این مدعاست. چنان که در حدیث مزبور آمده است: «سباب المؤمن فسوق و قتاله کفر و اکل لحمه معصیه» یعنى ناسزاگویى به مؤمن گناه، و کشتن او کفر، و خوردن گوشت او معصیت است.

ملاحظه مى‌شود که حدیث حاوى ذکر اعمال حرام و گناهانى است که ممکن است فردى در رابطه با دیگرى انجام دهد. بنابراین، نمى‌توان براى اثبات مسؤولیت مدنى و به اصطلاح فقهى «ضمان»، که حکمى وضعى است، به این گونه احادیث استناد کرد.[۱۸]

با این‌که عدّه‌ای از فقها قاعده احترام را بهترین دلیل بر اثبات ضمان مقبوض به عقد فاسد دانسته‌اند، سایر دلایلی که برای اثبات این ضمان ارائه شده به قاعده احترام باز می‌گردانند،[۱۹] اما اشکالاتی که بر آن وارد شده بدون پاسخ مانده است.

گفتار پنجم: قاعده مایضمن
قاعده «کُلُّ ما یُضمَن بِصَحِیحِهِ یُضمَن بِفاسِدِه و ما لا یُضمَن بِصَحِیحِه لایُضمَن بِفاسِدِه» در حقیقت مرکب از دو قاعده است قسمت اول جنبه اثباتی دارد و قسمت دوم جنبه نفی دارد قسمت اثباتی قاعده یعنی عبارت یضمن بفاسده و قسمت منفی آن یعنی عبارت مالا یضمن بصیحه لایضمن بفاسده می‌باشد ترجمه قاعده‌ این است که هر عقدی صحیح آن ضمان‌آور باشد باطل آن نیز ضمان‌آور است و هر عقدی صحیح آن ضمان‌آور نباشد باطل آن نیز ضمان‌آور نخواهد بود. مفاد قاعده اصل یعنی «کُلُّ عَقدٍ یُضمَن بِصَحِیحِهِ یُضمَن بِفاسِدِه» آنست که هر عقدی که صحیح آن موجب ضمان است (ضمان جعلی و قراردادی) و طرفین متعهد شده‌اند که در مقابل چیزی که می‌پردازند چیزی دریافت کنند فاسدش نیز موجب ضمان (ضمان واقعی) است. به عبارت دیگر هر عقدی که صحیح آن برای گیرنده مورد معامله موجب ضمان است در صورت فساد هم گیرنده مال ضامن عین و منافع مال است. مثلاً در عقد بیع که مشتری متعهد شده که در مقابل مبیع، ثمن را پرداخت کند، هرگاه بیع صحیح باشد همان ثمن را می‌پردازد (پرداخت ثمن به موجب ضمان جعلی و قراردادی است) لیکن در صورت فساد معامله اگر عین باقی باشد خود عین و در صورت تلف، مثل یا قیمت را به بایع می‌پردازد (ادای مثل یا قیمت در صورت تلف به موجب ضمان واقعی یا قهری است).

و اما مفاد قاعده عکس یعنی «ما لا یُضمَن بِصَحِیحِه لایُضمَن بِفاسِدِه» اینست که هر عقدی که در صحیح آن تعهدی در مقابل دریافت عین نشده در فاسدش هم ضمان نیست و نمی‌توان از قابض در صورت تلف عین چیزی مطالبه کرد مگر در موارد خاص که تعهد گیرنده مال شرط شده باشد (البته در صورت قبول چنین شرطی). مثلاً در هبه و عاریه چون متهب و مستعیر در صورت صحّت عقد چیزی به واهب و عاریه دهنده نمی‌دهند، در صورت فساد هم حتّی اگر عین تلف شود متهب و مستعیر لازم نیست غرامتی پرداخت کنند.

در تاریخ فقه امامیه، این قاعده ابتدا در قرن چهارم هجرى توسط شیخ طوسى[۲۰] و ابن ادریس حلى[۲۱] طرح شده است.

شیخ طوسى به طورکلى در کلیه موارد مقبوض به عقود فاسد و از جمله در باب رهن، به اصل قاعده و در عقود تملیکى مجانى، به عکس آن استناد کرده است.

علامه حلى نیز هم به اصل قاعده و هم به عکس آن تمسک جسته است.[۲۲] در کلام صاحب شرایع نیز هر چند در مبحث مقبوض به عقد فاسد نظریه‌ی وجود دارد که‌ مى‌تواند مستند به این قاعده باشد، تصریحى به این‌که آیا مستند نظریه ایشان قاعده ما یضمن بوده است یا خیر دیده نمى‌شود.[۲۳] بعد از علامه حلى در قرن‌های هشتم و نهم، شهید اول و شهید ثانى در کتب خود به این قاعده استناد کرده‌اند.[۲۴] همچنین در کتب فقهى متأخر نظیر جواهر الکلام نیز استناد به این قاعده ملاحظه مى‌شود.[۲۵]

فقهاى اهل سنّت هم از این قاعده در کتب خود یاد کرده‌اند. اول فقیهی که به این قاعده استدلال کرده است سرخسی در کتاب المبسوط است.[۲۶] بعدها فقهای دیگر مذاهب هم به این قاعده اشاره کرده‌اند.[۲۷] جلال الدین سیوطى مى‌گوید: «قال الاصحاب: کلّ عقد اقتضى صحیحه الضّمان فکذلک فاسده و ما لا یقتضى صحیحه الضّمان فکذلک فاسده.»[۲۸] او در توجیه قاعده مى‌گوید هرگاه عقد صحیح موجب ضمان شود، فاسد آن به طریق اولى سبب ضمان خواهد بود.

در قانون مدنى ایران، ضمان مقبوض به عقد فاسد در حکم غصب محسوب شده، بدین معنا که کلیه احکام غصب بر آن مترتب است. ماده ۳۰۸ این قانون مقرر مى‌دارد: «غصب استیلا بر حق غیر است به نحو عدوان. اثبات ید بر مال غیر بدون مجوز هم در حکم غصب است.»

تأسیس «ضمان درک» که در بند ۲ ماده ۳۶۲ آمده نیز مرتبط با ضمان مقبوض به عقد فاسد است. ضمان درک در جایى مطرح مى‌شود که بیع به علت آن‌که احد عوضین، مال طرف معامله نبوده و صاحب واقعى آن هم به معامله رضایت نداده، محکوم به فساد است و طرف دیگر هم آن مال را قبض کرده است. ماده ۳۹۰ قانون مدنى مقرر مى‌دارد: «اگر بعد از قبض ثمن، مبیع کلا یا جزئا مستحق للغیر درآید بایع ضامن است، اگر چه تصریح به ضمان نشده باشد.» همان‌طور که ملاحظه مى‌شود، در این ماده ضمان مبتنى بر قبض شده و کاملاً روشن است که مبناى ضمان، تصرّف بدون مجوز شرعی نسبت به ثمن است، و هر چند متصرّف با اذن و رضایت مالک مال را تصرّف کرده، ولى چون هنگام تصرّف، اراده وى بر پرداخت عوض مستقر شده لذا رضایت مالک کافى نیست و متصرّف ضامن خواهد بود.[۲۹]

[۱] ـ همان، ص ۲۲۸٫

[۲] ـ گرجی، ابوالقاسم، مقالات حقوقی، جلد ۱، ص ۱۲۹٫

[۳] ـ یا مکلفین.

[۴] ـ به عبارتی، ضرر بعضی از مکلفین بر مکلفین دیگر.

[۵] ـ مکارم شیرازى، ناصر، أنوار الفقاهه، جلد ۱، چاپ اول، انتشارات مدرسه الإمام علی بن أبی طالب (علیه السلام)، ایران ـ قم، ۱۴۲۵ ه‍ .ق، ص ۱۶۹٫

[۶] ـ همان.

[۷] ـ محقق داماد، سیدمصطفی، قواعد فقه بخش مدنی، جلد ۲، ص ۲۰۰٫

[۸] ـ خمینی، سیدروح الله، کتاب البیع، جلد ۱، ص ۱۴۳٫

[۹] ـ همان.

[۱۰] ـ محقق داماد، سیدمصطفی، قواعد فقه بخش مدنی، جلد ۲، ص ۲۲۴٫

علاّمه حلّی(ره) درباره ضمان منافع عبارت مذکور را به کار برده است. به اعتقاد وی منافع انسان آزاد، به واسطه تفویت مضمونه است. اگر فردی را به انجام کاری وادارند باید اجرت‌المثل عملی که انجام داده به او پرداخت شود. زیرا منافع او استیفاء شده و منافع نیز مال محسوب شده، دارای قیمت است.[۱]
بر این اساس، اگر عقد اجاره اشخاص باطل باشد و اجیر اعمالی را انجام داده باشد، مستأجر ضامن آن بوده، باید اجرت آن را بپردازد.

گفتار هفتم: اجماع
شیخ طوسی(ره) در المبسوط می‌فرماید: «البیع الصحیح و الفاسد مضمون علیه إجماعا»[۲] یعنی به اجماع فقها بیع صحیح و فاسد هر دو ضمان‌آور هستند. نویسندگان دیگری نیز به اجماع استناد کرده‌اند. مؤلف بلغه الفقیه اجماع را برای قاعده ذکر و از آن به عنوان اجماعی مستفیض[۳] یاد می‌کند.[۴]

شیخ انصاری(ره) نیز از محقق کرکی در این مورد نقل اجماع کرده است.[۵]

اجماع به طورکلی می‌تواند یکی از ادلّه حکم شرعی باشد. اما در فقه امامیه اجامع دلیل مستقل بر یک حکم محسوب نمی‌شود. اعتبار اجماع تنها به این دلیل است که کاشف از قول معصوم(ع) است. در واقع قول معصوم(ع) حجت است و اجماع کاشف از آن.[۶]

کاشفیت اجماع از قول معصوم(ع) به این صورت است که فقها در مورد مسأله خاصی اتفاق‌نظر دارند یا اکثریت فقها نظر واحدی را در مورد مسأله‌ی ابراز کرده‌اند بدون آن که مستند حکم آنان معلوم باشد.

در مورد ضمان مقبوض به عقد فاسد گفته‌اند به اجماع ذکر شده نمی‌تواند استناد کرد زیرا نمی‌توان از آن قول معصوم را حدس زد و اصلاً تحقق چنین اجماعی مورد تردید است.[۷]

از طرفی حتّی اگر بپذیریم فقها بر ضمان مقبوض به عقد فاسد اتفاق‌نظر دارند، به دلیل آن‌که مستند هر یک دلیل خاصی است اتفاق‌نظر آن‌ها معتبر نیست. مثلاً عدّه‌ی از آنان به قاعده اقدام استناد کرده‌اند (مانند شیخ طوسی(ره)[۸] و آیه الله مکارم شیرازی[۹] )، عدّه‌ی دیگر حدیث علی‌الید را مستند خود قرارداده‌اند (مانند شیخ انصاری(ره)[۱۰] و میرزای نائینی(ره)[۱۱] ) بنابراین باید به دلایلی که این فقها ذکر کرده‌اند رجوع کرد و اعتبار آن‌ها را مورد ارزیابی قرار داد.[۱۲]

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

پایان نامه ارشد:آثار فساد عقد در فقه امامیه، فقه عامّه و حقوق ایران

گفتار هشتم: سیره عقلاء
سیره عقلاء و بنای آن‌ها به این شیوه است که اگر معامله صحیحی ضمان‌آور باشد مثل بیع و اجاره، در صورت فساد نیز آن را ضمان‌آور می‌دانند. این سیره به حدّی معمول و رایج است که کسی نمی‌تواند منکر آن گردد.[۱۳] یعنی هرگاه یکی از طرفین مالی را به طرف مقابل پرداخت تا در قبال آن، عوض معینی را دریافت کند اما به دلایلی دریافت آن متعذّر شده کسی که مال را اخذ نموده ضامن آن مال است و در صورت تلف باید بدل آن را بپردازد؛ از جمله در موردی که معامله باطل باشد. در این موارد، ذمه فرد نسبت به پرداخت عوض تعیین شده مشغول نیست اما اصل اشتغال ذمه او امری مسلم است.[۱۴] شارع مقدس این بنا را ردع نکرده و این امر می‌تواند کاشف از امضای این بنا باشد.[۱۵]

عدّه‌ای از نویسندگان، مهمترین دلیل بر ضمان مقبوض به عقد فاسد را سیره و بنای عقلاء دانسته‌اند.[۱۶]

بعضی دیگر نیز استناد شیخ انصاری(ره) به قاعده اقدام را حمل بر همین مطلب کرده، گفته‌اند: «شاید منظور شیخ از قاعده اقدام همین امر است.»[۱۷]

گفتار نهم: روایات خاصّ
در این گفتار روایات خاصّی که به عنوان ادلّه روایی برای ثبوت حکم ضمان در عقد معاوضی فاسد مورد استفاده فقهای امامیه قرار گرفته است مورد بررسی قرار می‌گیرد.

بند یکم: روایت کنیز مسروقه
در کتاب شریف اصول کافی روایتی از امام صادق (ع) نقل شده است که در آن در مورد کنیز مسروقه‌ی سؤوال شده که سارق آن را به دیگری می‌فروشد و فرزندی از او متولد می‌شود سپس روشن می‌شود که کنیز مسروقه بوده. حضرت در این مورد می‌فرمایند: «یَأْخُذُ الْجَارِیَهَ صَاحِبُهَا وَ یَأْخُذُ الرَّجُلُ وَلَدَهُ بِقِیمَتِهِ.»[۱۸] یعنی مالکی که کنیز او سرقت شده آن را پس می‌گیرد و کودک نیز متعلق به خریدار است ولی باید قیمت آن را بپردازد.

در سند حدیث اشکالی وارد نیست و قابل اعتماد است.[۱۹] لذا شیخ انصاری(ره) با توجه به این روایت چنین استدلال می‌کند: این‌که حضرت در مورد فرزند که از نمائات غیر مستوفات است حکم به ضمان داده‌اند به طریق اولی باید پذیرفت در صورت تلف اصل مال (خود کنیز)، خریدار ضامن است. تصوّر نشود که در مورد فرزند در واقع خریدار موجب اتلاف نماء شده، ضامن است، لذا در فرض تلف ضامن نخواهد بود؛ زیرا در اینجا خربدار موجب می‌شود نماء و منفعت غیر قابل تملک گردد و در واقع نوعی تلف محسوب می‌شود نه

اتلاف.[۲۰] بدین ترتیب می‌توان نتیجه گرفت هرگاه بیع باطل باشد مشتری ضامن اصل مال و منافع آن است.

به استدلال فوق اشکالاتی وارد شده است از جمله این‌که: این روایت مربوط به موردی است که مال به وسیله فردی غیر از خود مالک فروخته می‌شود و مالک بیع را تنفیذ نمی‌کند در حالی که بحث ما یعنی ضمان مقبوض به عقد فاسد هنگامی مطرح می‌شود که مالک مال خود را بفروشد.[۲۱]

در پاسخ به این اشکال باید گفت گرچه موضوع روایت فروش مال غیر به وسیله‌ی غاصب و عدم تنفیذ آن است اما آن‌چه مدّ نظر روایت است، عدم علم مشتری به غصب است و از این نظر تفاوتی با مقبوض به معامله فاسد نخواهد داشت به عبارت دیگر اطلاق روایت شامل موردی که بایع جاهل باشد نیز می‌شود. بنابراین مقبوض به معامله فاسد اعم از آنست که معامله کننده، مالک باشد یا آن که یکی از شرایط صحّت معامله رعایت نشده باشد.[۲۲]

بعضی دیگر از نویسندگان به گونه‌ا‌ی دیگر با استناد به این روایت حکم به ضمان مقبوض به عقد فاسد داده‌اند و می‌گویند حکم به ضمان فرزند، تابع عین است بنابراین عین نیز مضمونه است. توضیح آن که: گاه ضمان منافع تابع عین است و گاه مستقل، اولی مانند بیع فاسد که گیرنده مال هم ضامن عین است و ضامن منافع و دومی مانند موردی که فردی منافع یک مال را بر اثر استیفاء اتلاف می‌کند مثلاً در خانه‌ای که آن را به اجاره فاسد دریافت کرده سکونت می‌یابد. در اجاره صحیح عین مضمونه نیست اما منافع مضمونه هستند. در اجاره فاسد نیز منافع مضمونه هستند اما تابع عین نیستند حتّی در مواردی که عین در ید او نباشد ممکن است وی ضامن منافع باشد مثلاً اگر کسی از میوه باغی که در تصرّف دیگری است استفاده کند ضامن آن است. گاه نیز ضمان منافع به خاطر تحقق قاعده تسبیب است. مثل جایی که مانع از تصرّف مالک در ملک خود گردد.[۲۳]

استیلاء کنیز از موارد استیفاء منفعت نیست زیرا استیفاء منفعت یعنی سکونت، استفاده از یک مال، وطی کردن و امثال آن، گرچه عرف استیلاء را نیز استیفاء منغعت بداند نباید آن را استیفاء تلقی کنیم. هر چند در مورد استیلاء نیز خریدار موجب فوت منفعت شده است ولی این امر موجب ضمان نیست مگر به استناد قاعده لا ضرر و پذیرش این مطلب که لا ضرر علاوه بر نفی حکم ضرری، اثبات حکم می‌کند.[۲۴]

خلاصه کلام این‌که منفعتی که مشتری آن را استیفاء کرده وطی است اما در روایت مورد نظر، حضرت پرداخت قیمت فرزند را لازم می‌داند، استیلاد کنیز همانند منع مالک از سکونت در خانه است. بنابراین ضمان قیمت فرزند به خاطر تبعیت از ضمان عین است و روایت مذکور نه به قیاس اولویت بلکه بنابر تبعیت منافع از عین بر ضمان قیمت فرزند دلالت دارد یعنی اگر خریدار ضامن کنیز نبود ضامن ولد هم نبود.[۲۵]

بند دوم: روایت «…لا یصلح ذهاب حق أحد»
یکی از روایاتی که برای اثبات ضمان مقبوض به عقد فاسد مورد استناد قرار می‌گیرد روایتی است بدین مضمون:

«عَنِ الْحَلَبِیِّ وَ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ (ع) قَالَ: سَأَلْتُهُ هَلْ تَجُوزُ شَهَادَهُ أَهْلِ مِلَّهٍ مِنْ غَیْرِ أَهْلِ مِلَّتِهِمْ قَالَ نَعَمْ إِذَا لَمْ یُوجَدْ مِنْ أَهْلِ مِلَّتِهِمْ جَازَتْ شَهَادهُ غَیْرِهِمْ إِنَّهُ لَا یَصْلُحُ ذَهَابُ حَقِّ أَحَدٍ»[۲۶]

این روایت در کتب معتبر روایی نقل و از نظر سند اشکالی بر آن وارد شده اما از نظر دلالت قابل بحث است.

در صورتی برای اثبات ضمان مقبوض به عقد فاسد می‌توان به این روایت استناد نمود که منظور از «حق» مال باشد و «لَا یَصْلُحُ ذَهَابُ» نیز کنایه از ضمان. اما این امر اثبات نشده. این روایت مربوط به وصیت است و طبق آن مسلمان حق دارد در مورد مالش وصیت کند و صحیح نیست که حقّش از بین برود.[۲۷]

از طرفی روایت شامل مورد تلف نمی‌شود و تنها مورد اتلاف را در بر می‌گیرد.[۲۸]

مبحث دوم: مستندات حکم ضمان نسبت به متعاقدین در فقه اهل سنّت
فقهای اهل سنّت دلایل نقلی و عقلی متعددی برای اثبات قاعده ضمان مقبوض به عقد فاسد ذکر کرده‌اند. ابتدا دلایل نقلی و سپس دلایل عقلی را در شش گفتار بررسی می‌کنیم.

گفتار یکم: دلایل نقلی
ابتدا مجموعه‌ای از دلایل نقلی که شامل آیات، روایات و قواعد فقهی است را مورد بررسی قرار می‌دهیم

بند یکم: آیه شریفه «…لاَ تَأْکُلُوا أَمْوَالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْبَاطِلِ…»
در بعضی از کتب اهل سنّت یکی از دلایل ضمان در عقود فاسد، آیه‌ی شریفه «یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا لاَ تَأْکُلُوا أَمْوَالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْبَاطِلِ إِلاَّ أَنْ تَکُونَ تِجَارَهً عَنْ تَرَاضٍ مِنْکُمْ …»[۲۹] ذکر شده و تصرّف در مالی که در اثر عقد فاسد به دست آمده به عنوان یکی از مصادیق اکل مال به باطل به شمار آمده که موجب ضمان متصرّف است.[۳۰]