لیکن این قاعده هم ضمان مقبوض به عقد فاسد دلالت نمی‌کند، زیرا قاعده لاضرر بر نفی حکم ضرری دلالت دارد، نه بر اثبات حکم غیر ضرری در صورتی که از عدم جعل حکم، ضرری ناشی شود مانند ضمان در ما نحن فیه، چه اگر قابض ضامن نباشد مالک متضرر می‌گردد. بسیارى از فقها، معتقد هستند که قاعده لاضرر تنها رافع احکام ضررى است و در خلأ حکمی مورد استفاده نیست.
مضافاً این‌که چنان‌چه قاعده لاضرر، عدم جعل ضمان نسبت به قابض را شامل شود از این جهت که ضرر بر مالک است جعل ضمان واقعی نسبت به او را هم نیز شامل می‌شود زیرا احیاناً موجب توجه ضرر بر خود اوست مانند موردی که بدل واقعی خیلی بیشتر از ثمن مسمّی ‌باشد. در این صورت لازم می‌آید که قاعده لاضرر نسبت به قابض و مالک متعارض باشد.[۲]

در پاسخ باید گفت چنین اشکالاتی نمی‌تواند مانع اثبات ضمان گیرنده مال شود. مفهوم لا ضرر، با نفی ضرر قانون‌گذار، بر افراد[۳] و یا نفی ضرر فردی بر دیگران[۴] است. در صورتی که مفهوم آن نفی ضرر فردی بر دیگری باشد. گرفتن کالا در معامله باطل، بدون جبران خسارت به صورت مثل یا قیمت، ضرر بزرگی از طرف گیرنده بر مالک است حال آن که قانون‌گذار چنین ضرری را مجاز نشمرده و معنای این سخن ضمان گیرنده است.[۵]

در صورتی هم که مفهوم آن، نفی ضرر قانون‌گذار بر افراد باشد، معنی قاعده‌اینست که قانون‌گذار نباید از طریق قانون‌گذاری و تشریع موجب ورود ضرر شود. خواه ضرر ناشی از قانون‌گذاری یا عدم وضع قانون باشد (یعنی در مواردی که باید قانون وضع می‌کرده وضع نکرده است.)[۶]

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

پایان نامه ارشد:آثار فساد عقد در فقه امامیه، فقه عامّه و حقوق ایران

باید پذیرفت که روایت لاضرر هم رافع حکم است و هم جاعل حکم (یعنی اصل مثبت است) و علاوه بر آن که احکام ضرری را بر می‌دارد، در مواردی هم که نبودن حکم موجب ورود ضرر است، جعل حکم می‌کند.[۷] از جمله در مسأله مقبوض به عقد فاسد که عدم حکم موجب ضرر مالک است. عدّه‌ی از فقها تا آنجا پیشرفته‌اند که می‌گویند:

«لاضرر هر آن‌چه در شریعت مقدسه ضرری است نفی می‌کند از جمله احکام و اضرار به دیگران و عدم اشتغال ذمه عامل زیان، نسبت به ضرری که وارد کرده، این ضررها باید جبران شود و این به معنی ضمان فرد است.»[۸]

از طرفی هم استناد به روایت لا ضرر برای اثبات ضمان، امری، جدید نیست و بسیاری از فقهای گذشته نیز در این مورد به روایت مذکور استناد نموده‌اند[۹] و این بیانگر آنست که ایشان روایت را مثبت و جاعل حکم نیز می‌دانستند.

وانگهی با اندک تأمل در تعارض بین ضرر مالک و قابض روشن می‌شود که در استناد به قاعده لاضرر بی اثر است زیرا اولاً؛ در موردی که دو ضر با هم تعارض دارند، وارد کردن ضرر به مالک نارواتر است. زیرا به هر حال گیرنده مال اقدام بر ضمان کرده است (هر چند اقدام بر ضمان مسمّی کرده بود و ضمان مسمّی محقق

نشد.) ثانیاً؛ می‌توان گفت در مورد گیرنده مال قاعده لا ضرر توسط روایت علی‌الید تخصیص خورده است. ثالثاً؛ اصلاً در اینجا ضرری در کار نیست، زیرا در مرحله قبل پرداخت خسارت، عملاً ضرری به فرد وارد نشده و تنها ذمّه او مشغول است و در مرحله بعد، پرداخت خسارت نیز که بعد از مشغول شدن ذمّه است، فرد متعهد و مشغول الذمّه بوده و پرداخت مورد تعهد قطعاً از قلمرو روایت لا ضرر خارج است.

گفتار سوم: قاعده اقدام
طبق این دلیل، شخصى که از طریق معاوضه فاسد مالى را اخذ مى‌کند در ضمن معامله و معاوضه، التزام به تسلیم عوض داشته است و این التزام، در حقیقت اقدام به تعهد ضمنى است و به اصطلاح فقهى «اقدام به ضمان»، عوض مال مقبوض است و این اقدام، موجب ثبوت مسؤولیت است. به عبارت دیگر، قابض با ورود به معامله، مى‌پذیرد که مالى را بگیرد و عوض آن را بدهد و قصد اخذ مالى را به طور مجانى نداشته باشد. بنابراین، حال که معامله فاسد و عوض قرارداد باطل شده است، چنان‌چه عین در ید وى باشد موظف به ردّ آن و چنان‌چه در ید او تلف شود، ضامن قیمت واقعى آن خواهد بود.[۱۰]

اشکالی که به این استدلال وارد می‌باشد اینست که اولاً؛ آن‌چه طرفین بدان اقدام کرده‌اند عوض مسمّی است که شارع مقدس آن را امضا نکرده است (فساد عقد کشف شده است) و آن‌چه ما در صدد اثبات آن هستیم عوض واقعی است یعنی مثل یا قیمت مقبوض که طرفین بدان اقدام نکرده‌اند و به اصطلاح «ما قُصِد لَم یَقع و ما وَقع لَم یَقصُد». ثانیاً؛ این قاعده جامع و مانع نیست، زیرا گاهی اقدام بر ضمان هست ولی ضمان‌آور نیست مانند مورد تلف مبیع قبل از قبض که مشتری بر ضمان اقدام کرده است ولی برعکس بایع ضامن آنست، و گاهی اقدام بر ضمان نیست و در عین حال ضمان وجود دارد مانند صورتی که مشتری شرط کند حتّی در صورت تلف مبیع در دست او بایع ضامن باشد، چه در این حالت با این‌که مشتری سلب ضمان از خود کرده با وجود این خود ضامن است نه بایع، مشابه این حالتی است که بایع متاع خود را بدون ثمن بفروشد یا موجر خانه‌اش را بدون عوض اجاره دهد.[۱۱]

در ردّ این ایرادات پاسخ‌های مختلفى داده شده است.[۱۲] از جمله این‌که قابض اقدام به عوض المسمّى کرده و این اقدام در واقع متضمن دو مطلب است: یکى اقدام به اصل عوض و دیگرى اقدام به عوض معین. به عبارت دیگر قابض در اینجا نخست، به این اقدام کرده که مال را به طور مجانى تصرّف نکند، بلکه به طور معوّض تصرّف کند و دیگر آن‌که عوض را در گفتگوهاى ضمن عقد مشخص کرده است. اکنون با معلوم شدن فساد معامله، ضمان قابض فقط نسبت به عوض المسمى ساقط شده، و این امر مستلزم مرتفع شدن اصل ضمان نیست. به تعبیر دیگر، به علت فساد معامله، فقط معین و مشخص بودن عوض از عهده‌ی قابض ساقط مى‌شود، اما اصل ضمان و به عبارت دیگر عوض کلى، یعنى تأدیه عین در فرض بقا و در فرض تلف مثل یا پرداخت قیمت واقعى که عوض واقعى عین مقبوض است، هم‌چنان بر عهده قابض باقى است.

در ایراد به پاسخ فوق ممکن است گفته شود: از نظر شرعى دلیلى بر این‌که این اقدام و این التزام موجب ضمان است وجود ندارد و نمى‌توان از نظر شرعى ثابت کرد که اقدام به ضمان عوض المسمى، در صورت فساد معامله، موجب ثبوت ضمان به عوض واقعى است. به علاوه، دلیل اخص از مدعاست؛ چرا که قبل از قبض، اقدام انجام شده، در حالى که ضمان وجود ندارد و چنان‌چه اقدام موجب ضمان بود، باید در فرض عدم قبض هم، ضمان متصوّر باشد، در حالى که چنین نیست.[۱۳]

پاسخ این است که:

اولاً؛ بنابر آن‌چه در تعهدات یک‌جانبه اختیار کردیم در فرض شمول ادلّه شرعیه، نظیر عمومات شروط، کلیه تعهدات الزام آورند و بنابراین اقدام ضامنانه که یکى از مصادیق الزام محسوب مى‌شود غیر‌الزام‌آور و نافذ خواهد بود. در نتیجه شخص با اقدام ضامنانه متعهد و ملتزم شده است که در فرض مستحق للغیر در آمدن مبیع از عهده خسارت آن برآید و بى‌تردید این تعهّد قبل از قبض هم محقق است؛ ولى ناگفته پیداست‌ که مفاد الزام و تعهد به جبران خسارت ناشى از درک مبیع است، یعنى برگرداندن عین ثمن در فرض وجود و بدل آن در فرض تلف و نیز سایر خسارات وارد آمده.

ثانیاً؛ با توجه به وجود اراده صرف مقابل این مسؤولیت را مى‌توان داخل در مسؤولیت‌های قراردادى محسوب کرد و هر چند عقد به علت فقدان شرایط صحّت فاسد است، ولى مى‌توان مفاد توافقى را که در ضمن آن انجام گرفته به قوت خود باقى دانست.[۱۴]

در مورد تلف مبیع قبل از قبض هم باید گفت که جزء دوم علت ضمان که استیلاء و قبض عین است وجود ندارد و در مورد شرط ضمان مبیع بر بایع در صورت تلف پس از قبض، چون نفس بیع اقدام بر ضمان است بنابراین شرط مزبور با قصد بیع سازگار نیست.

در مورد بیع بلاثمن و اجاره بدون اجرت هم باید گفت که: ظاهراً این قبیل بیع و اجاره در حقیقت بیع و اجاره واقعی نیستند هر چند که به لفظ بیع و اجاره انشا شده باشند بلکه نخستین هبه و دومی عاریه است پس این‌ها نمی‌توانند نقض بر قاعده به شمار آیند.[۱۵]

گفتار چهارم: قاعده احترام
در مقبوض به معاوضه‌ی فاسد چون معاوضه به قید دادن عوض بوده و به واسطه فساد عقد، عوض‌المسمى به عهده قابض قرار نگرفته است، اگر مال در دست قابض تلف شود، احترام مال دیگران و بى‌عوض نبودن مال مردم، اقتضا دارد که شخص قابض از عهده قیمت و خسارات آن برآید؛ زیرا مال مردم محترم است و مالک به طور مجانى مال خود را به دیگرى نداده است تا احترام آن را زایل کرده باشد، بلکه مال خود را در قبال عوض تحویل داده است. بنابراین، اگر مال در ید قابض‌ تلف شود، ضامن بدل آن است. مستند فقهى احترام به مال دیگران روایاتى مختلف از پیشوایان دینى است، مبنى بر این‌که مال مسلمان محترم است که از جمله آن‌ها دو روایت «حرمه مال المسلم کحرمه دمه»[۱۶] و نیز «لا یحلّ مال امرئ الّا عن طیب نفسه»[۱۷] است.

در ایراد به این نظریه گفته شده است که حکم مستفاد از این روایات، حرمت تصرّف در اموال دیگران است که حکمى تکلیفى است نه ضمان و مسؤولیت که یک حکم وضعى است؛ مضافاَ این‌که عبارات دیگرى که در ادامه‌ی حدیث دوم آمده، به طور کامل مبین این مدعاست. چنان که در حدیث مزبور آمده است: «سباب المؤمن فسوق و قتاله کفر و اکل لحمه معصیه» یعنى ناسزاگویى به مؤمن گناه، و کشتن او کفر، و خوردن گوشت او معصیت است.

ملاحظه مى‌شود که حدیث حاوى ذکر اعمال حرام و گناهانى است که ممکن است فردى در رابطه با دیگرى انجام دهد. بنابراین، نمى‌توان براى اثبات مسؤولیت مدنى و به اصطلاح فقهى «ضمان»، که حکمى وضعى است، به این گونه احادیث استناد کرد.[۱۸]

با این‌که عدّه‌ای از فقها قاعده احترام را بهترین دلیل بر اثبات ضمان مقبوض به عقد فاسد دانسته‌اند، سایر دلایلی که برای اثبات این ضمان ارائه شده به قاعده احترام باز می‌گردانند،[۱۹] اما اشکالاتی که بر آن وارد شده بدون پاسخ مانده است.

گفتار پنجم: قاعده مایضمن
قاعده «کُلُّ ما یُضمَن بِصَحِیحِهِ یُضمَن بِفاسِدِه و ما لا یُضمَن بِصَحِیحِه لایُضمَن بِفاسِدِه» در حقیقت مرکب از دو قاعده است قسمت اول جنبه اثباتی دارد و قسمت دوم جنبه نفی دارد قسمت اثباتی قاعده یعنی عبارت یضمن بفاسده و قسمت منفی آن یعنی عبارت مالا یضمن بصیحه لایضمن بفاسده می‌باشد ترجمه قاعده‌ این است که هر عقدی صحیح آن ضمان‌آور باشد باطل آن نیز ضمان‌آور است و هر عقدی صحیح آن ضمان‌آور نباشد باطل آن نیز ضمان‌آور نخواهد بود. مفاد قاعده اصل یعنی «کُلُّ عَقدٍ یُضمَن بِصَحِیحِهِ یُضمَن بِفاسِدِه» آنست که هر عقدی که صحیح آن موجب ضمان است (ضمان جعلی و قراردادی) و طرفین متعهد شده‌اند که در مقابل چیزی که می‌پردازند چیزی دریافت کنند فاسدش نیز موجب ضمان (ضمان واقعی) است. به عبارت دیگر هر عقدی که صحیح آن برای گیرنده مورد معامله موجب ضمان است در صورت فساد هم گیرنده مال ضامن عین و منافع مال است. مثلاً در عقد بیع که مشتری متعهد شده که در مقابل مبیع، ثمن را پرداخت کند، هرگاه بیع صحیح باشد همان ثمن را می‌پردازد (پرداخت ثمن به موجب ضمان جعلی و قراردادی است) لیکن در صورت فساد معامله اگر عین باقی باشد خود عین و در صورت تلف، مثل یا قیمت را به بایع می‌پردازد (ادای مثل یا قیمت در صورت تلف به موجب ضمان واقعی یا قهری است).

و اما مفاد قاعده عکس یعنی «ما لا یُضمَن بِصَحِیحِه لایُضمَن بِفاسِدِه» اینست که هر عقدی که در صحیح آن تعهدی در مقابل دریافت عین نشده در فاسدش هم ضمان نیست و نمی‌توان از قابض در صورت تلف عین چیزی مطالبه کرد مگر در موارد خاص که تعهد گیرنده مال شرط شده باشد (البته در صورت قبول چنین شرطی). مثلاً در هبه و عاریه چون متهب و مستعیر در صورت صحّت عقد چیزی به واهب و عاریه دهنده نمی‌دهند، در صورت فساد هم حتّی اگر عین تلف شود متهب و مستعیر لازم نیست غرامتی پرداخت کنند.

در تاریخ فقه امامیه، این قاعده ابتدا در قرن چهارم هجرى توسط شیخ طوسى[۲۰] و ابن ادریس حلى[۲۱] طرح شده است.

شیخ طوسى به طورکلى در کلیه موارد مقبوض به عقود فاسد و از جمله در باب رهن، به اصل قاعده و در عقود تملیکى مجانى، به عکس آن استناد کرده است.

علامه حلى نیز هم به اصل قاعده و هم به عکس آن تمسک جسته است.[۲۲] در کلام صاحب شرایع نیز هر چند در مبحث مقبوض به عقد فاسد نظریه‌ی وجود دارد که‌ مى‌تواند مستند به این قاعده باشد، تصریحى به این‌که آیا مستند نظریه ایشان قاعده ما یضمن بوده است یا خیر دیده نمى‌شود.[۲۳] بعد از علامه حلى در قرن‌های هشتم و نهم، شهید اول و شهید ثانى در کتب خود به این قاعده استناد کرده‌اند.[۲۴] همچنین در کتب فقهى متأخر نظیر جواهر الکلام نیز استناد به این قاعده ملاحظه مى‌شود.[۲۵]

فقهاى اهل سنّت هم از این قاعده در کتب خود یاد کرده‌اند. اول فقیهی که به این قاعده استدلال کرده است سرخسی در کتاب المبسوط است.[۲۶] بعدها فقهای دیگر مذاهب هم به این قاعده اشاره کرده‌اند.[۲۷] جلال الدین سیوطى مى‌گوید: «قال الاصحاب: کلّ عقد اقتضى صحیحه الضّمان فکذلک فاسده و ما لا یقتضى صحیحه الضّمان فکذلک فاسده.»[۲۸] او در توجیه قاعده مى‌گوید هرگاه عقد صحیح موجب ضمان شود، فاسد آن به طریق اولى سبب ضمان خواهد بود.

در قانون مدنى ایران، ضمان مقبوض به عقد فاسد در حکم غصب محسوب شده، بدین معنا که کلیه احکام غصب بر آن مترتب است. ماده ۳۰۸ این قانون مقرر مى‌دارد: «غصب استیلا بر حق غیر است به نحو عدوان. اثبات ید بر مال غیر بدون مجوز هم در حکم غصب است.»

تأسیس «ضمان درک» که در بند ۲ ماده ۳۶۲ آمده نیز مرتبط با ضمان مقبوض به عقد فاسد است. ضمان درک در جایى مطرح مى‌شود که بیع به علت آن‌که احد عوضین، مال طرف معامله نبوده و صاحب واقعى آن هم به معامله رضایت نداده، محکوم به فساد است و طرف دیگر هم آن مال را قبض کرده است. ماده ۳۹۰ قانون مدنى مقرر مى‌دارد: «اگر بعد از قبض ثمن، مبیع کلا یا جزئا مستحق للغیر درآید بایع ضامن است، اگر چه تصریح به ضمان نشده باشد.» همان‌طور که ملاحظه مى‌شود، در این ماده ضمان مبتنى بر قبض شده و کاملاً روشن است که مبناى ضمان، تصرّف بدون مجوز شرعی نسبت به ثمن است، و هر چند متصرّف با اذن و رضایت مالک مال را تصرّف کرده، ولى چون هنگام تصرّف، اراده وى بر پرداخت عوض مستقر شده لذا رضایت مالک کافى نیست و متصرّف ضامن خواهد بود.[۲۹]

[۱] ـ همان، ص ۲۲۸٫

[۲] ـ گرجی، ابوالقاسم، مقالات حقوقی، جلد ۱، ص ۱۲۹٫

[۳] ـ یا مکلفین.

[۴] ـ به عبارتی، ضرر بعضی از مکلفین بر مکلفین دیگر.

[۵] ـ مکارم شیرازى، ناصر، أنوار الفقاهه، جلد ۱، چاپ اول، انتشارات مدرسه الإمام علی بن أبی طالب (علیه السلام)، ایران ـ قم، ۱۴۲۵ ه‍ .ق، ص ۱۶۹٫

[۶] ـ همان.

[۷] ـ محقق داماد، سیدمصطفی، قواعد فقه بخش مدنی، جلد ۲، ص ۲۰۰٫

[۸] ـ خمینی، سیدروح الله، کتاب البیع، جلد ۱، ص ۱۴۳٫

[۹] ـ همان.

[۱۰] ـ محقق داماد، سیدمصطفی، قواعد فقه بخش مدنی، جلد ۲، ص ۲۲۴٫

علاّمه حلّی(ره) درباره ضمان منافع عبارت مذکور را به کار برده است. به اعتقاد وی منافع انسان آزاد، به واسطه تفویت مضمونه است. اگر فردی را به انجام کاری وادارند باید اجرت‌المثل عملی که انجام داده به او پرداخت شود. زیرا منافع او استیفاء شده و منافع نیز مال محسوب شده، دارای قیمت است.[۱]
بر این اساس، اگر عقد اجاره اشخاص باطل باشد و اجیر اعمالی را انجام داده باشد، مستأجر ضامن آن بوده، باید اجرت آن را بپردازد.

گفتار هفتم: اجماع
شیخ طوسی(ره) در المبسوط می‌فرماید: «البیع الصحیح و الفاسد مضمون علیه إجماعا»[۲] یعنی به اجماع فقها بیع صحیح و فاسد هر دو ضمان‌آور هستند. نویسندگان دیگری نیز به اجماع استناد کرده‌اند. مؤلف بلغه الفقیه اجماع را برای قاعده ذکر و از آن به عنوان اجماعی مستفیض[۳] یاد می‌کند.[۴]

شیخ انصاری(ره) نیز از محقق کرکی در این مورد نقل اجماع کرده است.[۵]

اجماع به طورکلی می‌تواند یکی از ادلّه حکم شرعی باشد. اما در فقه امامیه اجامع دلیل مستقل بر یک حکم محسوب نمی‌شود. اعتبار اجماع تنها به این دلیل است که کاشف از قول معصوم(ع) است. در واقع قول معصوم(ع) حجت است و اجماع کاشف از آن.[۶]

کاشفیت اجماع از قول معصوم(ع) به این صورت است که فقها در مورد مسأله خاصی اتفاق‌نظر دارند یا اکثریت فقها نظر واحدی را در مورد مسأله‌ی ابراز کرده‌اند بدون آن که مستند حکم آنان معلوم باشد.

در مورد ضمان مقبوض به عقد فاسد گفته‌اند به اجماع ذکر شده نمی‌تواند استناد کرد زیرا نمی‌توان از آن قول معصوم را حدس زد و اصلاً تحقق چنین اجماعی مورد تردید است.[۷]

از طرفی حتّی اگر بپذیریم فقها بر ضمان مقبوض به عقد فاسد اتفاق‌نظر دارند، به دلیل آن‌که مستند هر یک دلیل خاصی است اتفاق‌نظر آن‌ها معتبر نیست. مثلاً عدّه‌ی از آنان به قاعده اقدام استناد کرده‌اند (مانند شیخ طوسی(ره)[۸] و آیه الله مکارم شیرازی[۹] )، عدّه‌ی دیگر حدیث علی‌الید را مستند خود قرارداده‌اند (مانند شیخ انصاری(ره)[۱۰] و میرزای نائینی(ره)[۱۱] ) بنابراین باید به دلایلی که این فقها ذکر کرده‌اند رجوع کرد و اعتبار آن‌ها را مورد ارزیابی قرار داد.[۱۲]

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

پایان نامه ارشد:آثار فساد عقد در فقه امامیه، فقه عامّه و حقوق ایران

گفتار هشتم: سیره عقلاء
سیره عقلاء و بنای آن‌ها به این شیوه است که اگر معامله صحیحی ضمان‌آور باشد مثل بیع و اجاره، در صورت فساد نیز آن را ضمان‌آور می‌دانند. این سیره به حدّی معمول و رایج است که کسی نمی‌تواند منکر آن گردد.[۱۳] یعنی هرگاه یکی از طرفین مالی را به طرف مقابل پرداخت تا در قبال آن، عوض معینی را دریافت کند اما به دلایلی دریافت آن متعذّر شده کسی که مال را اخذ نموده ضامن آن مال است و در صورت تلف باید بدل آن را بپردازد؛ از جمله در موردی که معامله باطل باشد. در این موارد، ذمه فرد نسبت به پرداخت عوض تعیین شده مشغول نیست اما اصل اشتغال ذمه او امری مسلم است.[۱۴] شارع مقدس این بنا را ردع نکرده و این امر می‌تواند کاشف از امضای این بنا باشد.[۱۵]

عدّه‌ای از نویسندگان، مهمترین دلیل بر ضمان مقبوض به عقد فاسد را سیره و بنای عقلاء دانسته‌اند.[۱۶]

بعضی دیگر نیز استناد شیخ انصاری(ره) به قاعده اقدام را حمل بر همین مطلب کرده، گفته‌اند: «شاید منظور شیخ از قاعده اقدام همین امر است.»[۱۷]

گفتار نهم: روایات خاصّ
در این گفتار روایات خاصّی که به عنوان ادلّه روایی برای ثبوت حکم ضمان در عقد معاوضی فاسد مورد استفاده فقهای امامیه قرار گرفته است مورد بررسی قرار می‌گیرد.

بند یکم: روایت کنیز مسروقه
در کتاب شریف اصول کافی روایتی از امام صادق (ع) نقل شده است که در آن در مورد کنیز مسروقه‌ی سؤوال شده که سارق آن را به دیگری می‌فروشد و فرزندی از او متولد می‌شود سپس روشن می‌شود که کنیز مسروقه بوده. حضرت در این مورد می‌فرمایند: «یَأْخُذُ الْجَارِیَهَ صَاحِبُهَا وَ یَأْخُذُ الرَّجُلُ وَلَدَهُ بِقِیمَتِهِ.»[۱۸] یعنی مالکی که کنیز او سرقت شده آن را پس می‌گیرد و کودک نیز متعلق به خریدار است ولی باید قیمت آن را بپردازد.

در سند حدیث اشکالی وارد نیست و قابل اعتماد است.[۱۹] لذا شیخ انصاری(ره) با توجه به این روایت چنین استدلال می‌کند: این‌که حضرت در مورد فرزند که از نمائات غیر مستوفات است حکم به ضمان داده‌اند به طریق اولی باید پذیرفت در صورت تلف اصل مال (خود کنیز)، خریدار ضامن است. تصوّر نشود که در مورد فرزند در واقع خریدار موجب اتلاف نماء شده، ضامن است، لذا در فرض تلف ضامن نخواهد بود؛ زیرا در اینجا خربدار موجب می‌شود نماء و منفعت غیر قابل تملک گردد و در واقع نوعی تلف محسوب می‌شود نه

اتلاف.[۲۰] بدین ترتیب می‌توان نتیجه گرفت هرگاه بیع باطل باشد مشتری ضامن اصل مال و منافع آن است.

به استدلال فوق اشکالاتی وارد شده است از جمله این‌که: این روایت مربوط به موردی است که مال به وسیله فردی غیر از خود مالک فروخته می‌شود و مالک بیع را تنفیذ نمی‌کند در حالی که بحث ما یعنی ضمان مقبوض به عقد فاسد هنگامی مطرح می‌شود که مالک مال خود را بفروشد.[۲۱]

در پاسخ به این اشکال باید گفت گرچه موضوع روایت فروش مال غیر به وسیله‌ی غاصب و عدم تنفیذ آن است اما آن‌چه مدّ نظر روایت است، عدم علم مشتری به غصب است و از این نظر تفاوتی با مقبوض به معامله فاسد نخواهد داشت به عبارت دیگر اطلاق روایت شامل موردی که بایع جاهل باشد نیز می‌شود. بنابراین مقبوض به معامله فاسد اعم از آنست که معامله کننده، مالک باشد یا آن که یکی از شرایط صحّت معامله رعایت نشده باشد.[۲۲]

بعضی دیگر از نویسندگان به گونه‌ا‌ی دیگر با استناد به این روایت حکم به ضمان مقبوض به عقد فاسد داده‌اند و می‌گویند حکم به ضمان فرزند، تابع عین است بنابراین عین نیز مضمونه است. توضیح آن که: گاه ضمان منافع تابع عین است و گاه مستقل، اولی مانند بیع فاسد که گیرنده مال هم ضامن عین است و ضامن منافع و دومی مانند موردی که فردی منافع یک مال را بر اثر استیفاء اتلاف می‌کند مثلاً در خانه‌ای که آن را به اجاره فاسد دریافت کرده سکونت می‌یابد. در اجاره صحیح عین مضمونه نیست اما منافع مضمونه هستند. در اجاره فاسد نیز منافع مضمونه هستند اما تابع عین نیستند حتّی در مواردی که عین در ید او نباشد ممکن است وی ضامن منافع باشد مثلاً اگر کسی از میوه باغی که در تصرّف دیگری است استفاده کند ضامن آن است. گاه نیز ضمان منافع به خاطر تحقق قاعده تسبیب است. مثل جایی که مانع از تصرّف مالک در ملک خود گردد.[۲۳]

استیلاء کنیز از موارد استیفاء منفعت نیست زیرا استیفاء منفعت یعنی سکونت، استفاده از یک مال، وطی کردن و امثال آن، گرچه عرف استیلاء را نیز استیفاء منغعت بداند نباید آن را استیفاء تلقی کنیم. هر چند در مورد استیلاء نیز خریدار موجب فوت منفعت شده است ولی این امر موجب ضمان نیست مگر به استناد قاعده لا ضرر و پذیرش این مطلب که لا ضرر علاوه بر نفی حکم ضرری، اثبات حکم می‌کند.[۲۴]

خلاصه کلام این‌که منفعتی که مشتری آن را استیفاء کرده وطی است اما در روایت مورد نظر، حضرت پرداخت قیمت فرزند را لازم می‌داند، استیلاد کنیز همانند منع مالک از سکونت در خانه است. بنابراین ضمان قیمت فرزند به خاطر تبعیت از ضمان عین است و روایت مذکور نه به قیاس اولویت بلکه بنابر تبعیت منافع از عین بر ضمان قیمت فرزند دلالت دارد یعنی اگر خریدار ضامن کنیز نبود ضامن ولد هم نبود.[۲۵]

بند دوم: روایت «…لا یصلح ذهاب حق أحد»
یکی از روایاتی که برای اثبات ضمان مقبوض به عقد فاسد مورد استناد قرار می‌گیرد روایتی است بدین مضمون:

«عَنِ الْحَلَبِیِّ وَ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ (ع) قَالَ: سَأَلْتُهُ هَلْ تَجُوزُ شَهَادَهُ أَهْلِ مِلَّهٍ مِنْ غَیْرِ أَهْلِ مِلَّتِهِمْ قَالَ نَعَمْ إِذَا لَمْ یُوجَدْ مِنْ أَهْلِ مِلَّتِهِمْ جَازَتْ شَهَادهُ غَیْرِهِمْ إِنَّهُ لَا یَصْلُحُ ذَهَابُ حَقِّ أَحَدٍ»[۲۶]

این روایت در کتب معتبر روایی نقل و از نظر سند اشکالی بر آن وارد شده اما از نظر دلالت قابل بحث است.

در صورتی برای اثبات ضمان مقبوض به عقد فاسد می‌توان به این روایت استناد نمود که منظور از «حق» مال باشد و «لَا یَصْلُحُ ذَهَابُ» نیز کنایه از ضمان. اما این امر اثبات نشده. این روایت مربوط به وصیت است و طبق آن مسلمان حق دارد در مورد مالش وصیت کند و صحیح نیست که حقّش از بین برود.[۲۷]

از طرفی روایت شامل مورد تلف نمی‌شود و تنها مورد اتلاف را در بر می‌گیرد.[۲۸]

مبحث دوم: مستندات حکم ضمان نسبت به متعاقدین در فقه اهل سنّت
فقهای اهل سنّت دلایل نقلی و عقلی متعددی برای اثبات قاعده ضمان مقبوض به عقد فاسد ذکر کرده‌اند. ابتدا دلایل نقلی و سپس دلایل عقلی را در شش گفتار بررسی می‌کنیم.

گفتار یکم: دلایل نقلی
ابتدا مجموعه‌ای از دلایل نقلی که شامل آیات، روایات و قواعد فقهی است را مورد بررسی قرار می‌دهیم

بند یکم: آیه شریفه «…لاَ تَأْکُلُوا أَمْوَالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْبَاطِلِ…»
در بعضی از کتب اهل سنّت یکی از دلایل ضمان در عقود فاسد، آیه‌ی شریفه «یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا لاَ تَأْکُلُوا أَمْوَالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْبَاطِلِ إِلاَّ أَنْ تَکُونَ تِجَارَهً عَنْ تَرَاضٍ مِنْکُمْ …»[۲۹] ذکر شده و تصرّف در مالی که در اثر عقد فاسد به دست آمده به عنوان یکی از مصادیق اکل مال به باطل به شمار آمده که موجب ضمان متصرّف است.[۳۰]

دو دلیل عقلی در کتب اهل سنّت برای اثبات قاعده ضمان مقبوض به عقد فاسد ذکر شده است: قیاس اولویت و قاعده اقدام.
سیوطی در کتاب خود می‌نویسد دلیل قاعده «کل عقد اقتضی صحیحه الضمان، فکذلک فاسده» آنست که وقتی در عقد صحیح گیرنده مال ضامن آنست، در عقد فاسد به طریق اولی ضامن آن خواهد بود.[۱]

هم‌چنین در اثبات عدم ضمان در عقود فاسدی که در صحیح آن‌ها ضمان نیست سیوطی می‌گوید: «دلیل عدم ضمان آنست که طرفین ملتزم به ضمان نشده‌اند یعنی اقدام بر ضمان نکرده‌اند و از این سخن می‌توان نتیجه گرفت در عقد معاوضی فاسد به علت آن که طرفین بر ضمان اقدام کرده‌اند لذا ضامن مال اخذ شده هستند.»[۲]

هم‌چنین فقهای مالکی یکی از دلایل ضمان مقبوض به عقد فاسد را اقدام گیرنده مال ذکر کرده‌اند. گیرنده مال به عنوان امانت مال را قبض نکرده بلکه به عنوان این‌که مالک آن است قبض کرده (گرچه بر خلاف تصوّر مالک آن نشده است) بنابراین به جهت اقدام بر تملّک (در برابر پرداخت عوض) ضامن است.[۳]

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

پایان نامه ارشد:آثار فساد عقد در فقه امامیه، فقه عامّه و حقوق ایران

مبحث سوم: تأثیر علم و جهل متعاقدین به فساد
بنابر قول مشهور در فقه امامیه بین حالات علم و جهل دافع و قابض در فساد عقد و ضمان آن‌ها تفاوتی نیست.[۴] صاحب مکاسب نیز می‌‌گوید: فرقی نیست میان این‌که دافع به فساد عقد جاهل باشد و یا این‌که عالم باشد ولی قابض جاهل باشد.[۵] بسیاری از فقهای دیگر نیز در این مورد همین قول را اختیار کرده‌اند.[۶] گاه ممکن است به نظر برسد که در صورت علم دافع به فساد عقد، قابض ضامن مقبوض نمی‌‌باشد زیرا با آگاهی مالک از فساد عقد چنان‌چه مورد عقد را بپردازد قابض را بر مال خویش مسلّط نموده است و تسلیط یکی از مسقطات ضمان است مانند موارد هبه و اعراض و غیره.

بر این سخن ایراد وارد شده است که هر چند مالک با علم به فساد عقد مال خود را در اختیار قابض قرار داد و او را بر مال خویش مسلّط نموده است ولی تسلیط مالک در صورتی مسقط ضمان است که مالک، دیگری را مجاناً بر مال خود مسلّط کرده باشد. مانند مثال‌های گذشته اما در صورتی که تسلیط به ازای عوض باشد، مانند ما نحن فیه این تسلیط به هیچ وجه رافع ضمان نمی‌باشد، خصوصاً با توجه به این‌که قابض هم مال را به همین نحو در اختیار گرفته است و به اصطلاح بر ضمان اقدام نموده است.[۷]

شهید ثانی در کتاب مسالک[۸] این احتمال را می‌‌دهد که، باید بین موردی که فروشنده آگاه از فساد است و با وجود این مبیع را به تصرّف خریدار می‌‌دهد و موردی که از بطلان معامله بی اطلاع است، تفاوت گذارد: در موردی که فروشنده آگاه از بی اعتباری کار خود نیست و به گمان صحّت معامله مال را به دست خریدار می‌سپارد، بی گمان گیرنده مال ضامن است ولی در جایی که می‌داند انتقالی انجام نمی‌پذیرد و باز هم مبیع را تسلیم خریدار می‌کند احتمال دارد که مشتری در حکم امین باشد، زیرا در این مورد رضای او به

تصرّف خریدار همراه با اراده انتقال و از توابع آن نیست.

در ردّ این احتمال می‌توان گفت: اگر فروشنده با وجود آگاهی از فساد معامله مال خود را بفروشد، در واقع می‌‌خواهد از حکم قانون سرپیچی کند و مبیع را بر خلاف منع قانون‌گذار به خریدار منتقل سازد: یعنی، در این مورد نیز اذن در تصرّف مفید به انتقال مالکیت است. به همین جهت نیز شهید ثانی، پس از طرح این احتمال، خود آن را نمی‌پذیرد و می‌گوید: بهتر است تفاوتی بین این دو مورد گذارده نشود.

هم‌چنین سیدابوالحسن اصفهانی این چنین آوررده است: چنان‌چه مالک حتّی با فرض فساد عقد به تصرّف قابض، مالی که دریافت داشته است راضی باشد، در این صورت تصرّف او تکلیفاً جایز و از لحاظ حکم وضعی ضمانی بر او نیست و لو این‌که تصرّف او موجب اتلاف مال شود.[۹]

به نظر می‌‌رسد که از لحاظ حکم وضعی قابض ضامن تلف مال مقبوض به عقد فاسد است مگر اینکه مالک حتی با فرض فساد عقد به تصرّف او در مال مقبوض راضی باشد اما از لحاظ حکم تکلیفی یعنی اباحه تصرّف علاوه بر شرطیت رضای مالک به نحو اطلاق (حتی با فرض فساد عقد) لازم است قابض این رضا را به نحوی از انحاء احراز کرده باشد.[۱۰]

بنابراین در ضمان که حکمی است وضعی علم و جهل متصرّف به حکم یا موضوع حکم تأثیر ندارد. اما در جواز تصرّف که حکمی است تکلیفی مجرد رضای واقعی مالک کافی نیست و مادامی که متصرّف این رضا را احراز نکرده باشد به موجب اصل عدم جواز تصرّف در مال غیر نمی‌‌تواند در آن تصرّفی کند.[۱۱]

در میان اهل سنّت هم همان‌طور که سابقاً گذشت حنفیان عقود نادرست را به دو قسم باطل و فاسد منقسم ساخته‌اند. در صورتی که عقد باطل باشد مال در دست قابض به صورت امانت خواهد بود چرا که صاحب مال به قبض اذن داده است و گیرنده مال در حالت تلف ضامن نیست. لیکن برخی قائل به ضمان گیرنده مال هستند و ضمان را این چنین تأویل کرده‌اند که در اینجا مشتری مال را برای خود قبض کرده است و این عمل مشابه غصب است بنابراین او ضامن مثل و قیمت مال است.[۱۲]

و اما در صورت فساد عقد اگر مشتری پس از قبض مبیع آن را بفروشد یا هبه کند این عمل او صحیح است و او این اعمال را در ملک خود انجام داده است چرا که به عقیده حنفیان قبض در عقد فاسد افاده ملکیّت می‌کند پس بایع نخستین دیگر حق استرداد مبیع را نخواهد داشت، در این موارد و در مورد تلف

مال، مشتری باید مثل یا قیمت روز قبض را به بایع پرداخت نماید.[۱۳] بنابراین حکم ضمان در عقد فاسد برای عالم و جاهل یکسان است خواه طرفین یا یکی از آن‌ها به فساد معامله آگاه باشند یا خیر.

در فقه شافعی هم چنین آمده است که آن‌چه توسط عقد فاسدی که یا رکنی از ارکان اساسی آن مفقود است و یا شرطی فاسد باعث فساد شده است، به قبض مشتری در می‌آید مشابه حالت غصب ضامن است زیرا هر لحظه مشتری مخاطب است که مال را به مالکش بازگرداند و اگر تلف شود در مثلی ضامن مثل و در قیمی مسؤول بالاترین قیمت از تاریخ قبض تا زمان تلف است. در ادامه بیان می‌کنند: در صورتی که مشتری جاهل به فساد باشد و برای مال مخارجی متحمل شده حق رجوع به مالک را ندارد زیرا وی با قصد ضمان به معامله مبادرت کرده است.[۱۴]

قانون مدنی نیز از عقیده مشهور در فقه پیروی می‌‌کند. با توجه به اطلاق دو ماده ۳۶۵ و ۳۶۶ قانون مدنی می‌توان چنین نتیجه گرفت که میان دو صورت جهل فساد و علم به فساد از حیث ضمان تفاوتی نیست و اذن به تصرّف یا قبض که از سوی بایع عالم به فساد صدور می‌یابد دلیل بر امانت بودن مبیع در نزد مشتری نمی‌شود و مشتری در هر حال موافق ماده ۳۶۶ ملزم است مال را به صاحبش رد نماید و اگر تلف یا ناقص شود ضامن عین و منافع آن خواهد بود.

برخی از حقوق‌دانان هم در کتب خود این طور مطلب را بیان کرده‌اند: «اگر فروشنده با وجود آگاهی از فساد معامله مال خود را بفروشد در واقع خواسته است از حکم قانون سرپیچی نماید و مبیع را علی‌رغم منع قانون‌گذار به خریدار منتقل سازد یعنی در این مورد نیز اذن در تصرّف مقید به انتقال مالکیّت است.»[۱۵]

بنابراین علم فروشنده به فساد عقد، موجب امین شدن مشتری نمی‌شود و وی ضامن عین و منافع است هر چند که در حالت تلف مال مرتکب تعدی و تفریط هم نشده و حتّی تلف مستند به فعل وی نباشد.

[۱] ـ سیوطی، جلال‌الدین عبدالرحمن، الاشباه و النظائر فی قواعد و فروع فقه الشافعیه، ص ۴۸۰ و ۵۵۷٫ لازم به ذکر است گر چه ضمان مورد نظر در عقد صحیح ضمان المسمّی و ضمان مورد نظر در عقد فاسد ضمان المثل است ولی این امر موجب تفکیک معنی ضمان نمی‌شود و چون در هر دو وضع، اجمالاً ضمانی وجود دارد، اشکالی بر استفاده اولویت وارد نیست.

[۲] ـ همان.

[۳] ـ جمعی از نویسندگان، الموسوعه الفقهیه (موسوعه جمال عبدالناصر)، جلد ۲۸، ص ۲۴۰ و ۲۴۱٫

[۴] ـ مامقانی، محمدحسن بن عبدالله، نهایه الآمال، جلد ۶، ناشر ثامن الحجج علیه السلام، ایران ـ قم، ۱۳۸۱ ه‍ .ش، ص ۲۸۱٫

[۵] ـ «ثم إنه لا فرق فیما ذکرنا من الضمان فی الفاسد بین جهل الدافع بالفساد، و بین علمه مع جهل القابض»، انصاری، مرتضی، مکاسب (المحشّی)، جلد ۷، ص ۱۶۹٫

[۶] ـ حلّی، حسن بن یوسف ،تذکره الفقها، جلد ۱، ص ۴۹۵؛ مغنیه، محمد جواد، فقه الإمام الصادق علیه السلام، جلد ۳، چاپ دوم، مؤسسه انصاریان، ایران ـ قم، ۱۴۲۱ ه‍ .ق، ص ۴۹؛ حکیم، سید محسن، منهاج الصالحین، جلد ۲، چاپ اول، دارالتعارف للمطبوعات، لبنان ـ بیروت، ۱۴۱۰ ه‍ .ق، ۱۱؛ خویى، سیدابوالقاسم، منهاج الصالحین، جلد ۲، چاپ بیست و هشتم، نشر مدینه العلم، ایران ـ قم، ۱۴۱۰ ه‍ .ق، ص ۱۷٫

[۷] ـ گرجی، ابوالقاسم، مقالات حقوقی، جلد ۱، ص ۱۳۱٫

به نظر می‌رسد قول صحیح، قول اول است یعنی تصرّفات قابض در مال مورد معامله بدون اذن مالک است در نتیجه حرام است. در توضیح قول سیّد باید بگوییم در صورتی که دافع جاهل به فساد باشد به یقین تصرات قابض در مورد معامله از مصادیق تصرّف در مال غیر بدون اذن صاحبش است و حرام است و در حالتی که مالک علم به فساد عقد داشته دلیلی بر جواز تصرّفات قابض در مال مورد معامله نیست زیرا دافع در تصرّف در این مال اذن داده است به عنوان این‌که ملک قابض است نه به طور مطلق، و چون ملک قابض نشده است و مالک اذن جدید دیگری هم نداده است پس به هیچ‌وجه تصرّف قابض در آن جایز نیست.
خلاصه این‌که متصرّف در مال غیر باید احراز کند که مالک به عنوان مال خود اذن در تصرّف داده تا این‌که داخل در مستثنیات حدیث فوق گردد و چون در مقبوض به عقد فاسد چنین نیست پس قابض نمی‌تواند در آن تصرّف کند.

در میان فقهای اهل سنّت فقیهان شافعی معتقدند که اساساً معامله فاسد حرام است در نتیجه از این حرف می‌توان استنباط کرد در تصرّف در مقبوض به عقد فاسد هم حرام است، زیرا زمانی که اصل معامله حرام است بالتبع فروع و متفرعات آن نیز حرام است این استنباط زمانی قوت می‌گیرد که در این فقه تصرّفات در عقد فاسد را هم‌چون تصرّفات غاصب به شمار آمده است؛ بر اساس نظر فقهای شافعی اقدام به معامله فاسد حرام است و تنها مضطر را استثناء کرده‌اند و گفته‌اند اگر وی نتواند طعام را جزء به قیمتی بالاتر از ثمن‌المثل بخرد می‌تواند با حیله و با بیع فاسد آن را بخرد تا پس از معامله بر وی واجب است همان قیمت واقعی و ثمن‌المثل را به طرف پرداخت کند.[۵]

فقهای حنفی هم معتقدند که اقدام به معامله فاسد حرام است و متعاملین باید از آن توبه کنند و نشانه این توبه فسخ عقد فاسد است در اینجا هم می‌توانیم همان استدلال بالا را بکنیم و نتیجه بگیریم که تصرّفات در مقبوض به عقد فاسد در این فقه هم حرام دانسته شده است.[۶]

لازم به تذکر است که در میان فقهای اهل سنّت چنان‌که در کتب فقهی امامیه به احکام و ضوابط عقد فاسد پرداخته‌اند، بحث نکرده‌اند؛ تنها در بعضی از مراجع اهل سنّت فصلی به این بحث اختصاص داده‌اند ولی بسیار مختصر و کم بحث کرده‌اند و بیشتر به ذکر مصادیق عقود باطل و فاسد پرداخته‌اند مثلاً در باب بیع شراب، خوک و مردار و … پرداخته‌اند و نه بیان ضوابط. به همین جهت است که در فقه اهل سنّت احکام و ضوابط کلی معامله فاسد آنچنان‌که در کتب فقهی امامیه بحث بررسی و مداقه شده است، بحث نکرده‌اند.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

پایان نامه ارشد:آثار فساد عقد در فقه امامیه، فقه عامّه و حقوق ایران

فصل دوم: آثار فساد عقد نسبت به عوضین
 

هرگاه معلوم شود عقدی فاسد است اگر عوضین تسلیم نشده باشد بدیهی است که نیازی به تسلیم نیست ولی اگر تسلیم شده باشد گیرنده مال مالک آن نمی‌شود و باید مورد معامله را رد کند، اگر عین مورد معامله باقی است باید عین آن را ردّ کند و در صورتی که تلف شده باشد باید مثل در صورتی که مثلی باشد و قیمت در صورتی که قیمی‌ باشد را بپردازد، در صورتی نقص یا عیبی حادث شده باشد باید آن را جبران کند. هم‌چنین اگر برای مورد معامله منافعی مفروض باشد باید هزینه تمام منافع مستوفات و غیر مستوفات را به صاحب آن رد کند و اگر تعهد به فعل یا ترک فعلی بوده باید اجرت عمل را پرداخت کند.

[۱] ـ طبرسى، احمد بن على، الاحتجاج، جلد ۲، چاپ اول، نشر مرتضى، ایران ـ مشهد، ۱۴۰۳ ه‍ .ق، ص ۴۸۰؛ عاملى، محمدبن حسن، وسائل الشیعه، جلد ۵، چاپ اول، مؤسسه آل البیت علیهم السلام، ایران ـ قم، ۱۴۰۹ ه‍ .ق، ص ۱۲۰؛ انصارى ، مرتضى، المکاسب (المحشّى)، جلد ۷، ص ۱۸۱؛ خویى، سیدابوالقاسم موسوى، مصباح الفقاهه، جلد ۳، ص ۱۱۷٫

بنابراین طبق قواعد ضمان، قابض باید مال مزبور را به مالکش برگرداند و در این مورد تفاوتی بین تغییر و عدم تغییر ارزش مال مزبور وجود ندارد.[۲] زیرا در صورت کاهش ارزش آن در ید متصرّف، آن‌چه در حقیقت تلف شده است، کاهش تقاضا است نه قسمتی از مال مورد تصرّف و تقاضا را نمی‌توان از حقوق وابسته به مال محسوب کرد.
با این توصیف قابض حق هیچ‌گونه دخل و تصرّفی در مورد معامله ندارد و باید عین مال را در صورت بقا به مالک مسترد کند ولی آیا این استرداد فوری است یا تأخیری (به معنای عدم فوریت نه معجل بودن)؟

گفتار یکم: استرداد فوری یا تأخیری
شیخ انصاری قائل به وجوب ردّ فوری است و استدلال کرده است که نگهداشن مال غیر حتّی در کمترین زمان مصداق تصرّف در مال غیر است بدون اذن او و نگهداشن مال غیر بدون اذن جایز نیست بلکه گفته است: ظاهر اینست که بنابر عدم جواز تصرّف، در مسئله خلافی وجود ندارد.[۳]

شیخ انصاری در بیان مطلب خود به سخنی از حضرت حجت (عجّل الله تعالی فرجه الشریف) استدلال کرده است، ایشان می‌فرمایند: «لا یَجوزُ لِاَحدٍ أن یَتصرّف فِی مالِ غَیرِه إلا بِاذنِه»[۴] لذا نگهداشتن مال غیر بدون اذن ولو به کمترین زمان جایز نیست. و اگر در صدق تصرّف بر نگهداشتن مال دیگری مناقشه شود می‌توان به عموم این حدیث استدلال کرد: «لا یَحِلُ مالُ امرِئٍ مُسلِمٍ لأَخیهِ إلاّ عَن طیبِ نَفسِه»[۵] این حدیث حرمت تصرّف در جمیع ارکان مال مسلمان دلالت دارد.[۶]

لیکن استدلال به هیچ‌کدام از این دو حدیث درست نیست اما حدیث اول به جهت این‌که عنوان تصرّف بر مجرد بودن مال کسی در دست دیگری صدق نمی‌کند چنان‌که مثلاً نگاه کردن و دست کشیدن و مانند این‌ها را نمی‌توان تصرّف نام نهاد.

اما حدیث دوم به جهت این‌که ظاهر از حلیت، حلیت تکلیفیه است و نسبت آن به مال مانند نسبت حلیت یا حرمت به سایر اعیان به اعتبار تقدیر فعل مناسبی است: اگر عین از مأکولات باشد باید اکل را در تقدیر گرفت مانند: «اُحِلَّت لَکُمُ الأَنعامُ»[۷] و «اُحِلَّت لَکُم الطَّیِّباتُ»[۸] و اگر از منکوحات باشد، باید نکاح را در تقدیر گرفت مانند: «حُرِّمَت عَلَیکُم اُمَّهاتُکُم و…»[۹] و اگر ملبوسات باشد لبس را و هکذا.[۱۰]

بنابراین مقصود از عدم حلّیت مال، عدم جواز تملّک و یا انتفاع است و به هیچ وجه بر حرمت امساک دلالت ندارد و بر فرض که مطلق تصرّف را در تقدیر بگیریم باز چنان‌که در روایت اول گفته شد شامل امساک یعنی: نگاهداشتن و یا بودن مال کسی در دست دیگری نمی‌گردد. بنابراین به حدیث دوم هم نمی‌توان استدلال کرد.[۱۱]

برخی از فقها در این بحث به حدیث نبوی معروف «علی‌الید ما أَخَذَت حتّی تُؤَدّیَه»[۱۲] استدلال کرده‌اند با این بیان که درست است این حدیث به دلالت مطابقی متعرض حکم تکلیفی (وجوب ردّ) نیست ولی به دلالت التزامی بر حکم تکلیفی دلالت دارد، زیرا مدلول مطابقی حدیث این است که شیء مأخوذ بر عهده آخذ است و بودن شیء بر عهده جز معنی ضمان که حکم وضعی است چیز دیگری نیست و این مدلول یعنی استقرار ضمان بر عهده ثمری ندارد جز وجوب ردّ عین در صورت بقا و وجوب ردّ مثل یا قیمت در صورت تلف عین، بنابراین در حرمت امساک مال غیر و وجوب ردّ آن به مالکش فوراً هیچ‌گونه اشکالی نیست.[۱۳]

این استدلال نیز ردّ شده است و برخی از فقها در جواب گفته‌اند: «این استدلال هم بر وجوب ردّ دلالت ندارد زیرا درست است که لازمه ضمان حکم تکلیفی است ولی آن حکم تکلیفی، وجوب ردّ و به تبع آن حرمت امساک نیست بلکه وجوب تخلیه یعنی رفع موانع و حائل نشدن بین مالک و مال اوست نه چیز دیگر.»[۱۴]

استدلال محقق ایروانی به حدیث علی‌الید به این نحو است که مفاد این حدیث هم شامل حکم تکلیفی است و هم شامل حکم وضعی به این تقریب که مؤدای حکم تکلیفی وجوب ردّ عین است در صورت بقاء و ردّ بدل در صورتی که عین تلف شده باشد.[۱۵]

این استدلال هم مردود است چرا که اولاً؛ مقصود از «ما»ی موصول در «ما أَخَذَت» مال است اگر مدلول «علی‌الید …» حکم تکلیفی باشد باید پیش از کلمه «ما» فعلی مناسب مانند «رد» یا «اداء» و مانند اینها در تقدیر گرفته شود زیرا حکم تکلیفی به خود مال تعلق نمی‌گیرد و اگر مدلول حدیث حکم وضعی باشد نیازی به تقدیر نیست و چون جمع بین تقدیر و عدم التقدیر غیر ممکن است لذا جمع بین حکم تکلیفی و وضعی هم ممکن نیست.

ثانیاً؛ اساساً اراده حکم تکلیفی از حدیث غیر ممکن است زیرا حکم مستفاد از حدیث به ردّ منتج شده است، در این صورت باید فعلی مناسب مانند «ردّ» در تقدیر گرفته شود، آن‌گاه معنی حدیث این گونه می‌شود که واجب است بر آخذ ردّ آن‌چه را اخذ کرده است تا این که آن را ردّ کند بدیهی است که این معنی سخت مستهجن است مثل اینست که گفته شود: واجب است نماز خوانده شود تا نماز خوانده شود. بنابراین نه فقط حکم تکلیفی نمی‌تواند به تنهایی از حدیث اراده شود بلکه جمع بین حکم تکلیفی و حکم وضعی در حدیث هم غیر ممکن است و آن‌چه از حدیث می‌توان اراده کرد تنها حکم وضعی است.[۱۶]

توجه به این نکته ضرورست که این حدیث به علت ارسال اساساً ضعیف السند و غیر قابل استناد است.[۱۷]

برخی دیگر از فقها قائل به تفصیل شده‌اند و بین حالتی که مالک مال مورد معامله را مطالبه می‌کند و حالتی که مطالبه نمی‌کند تفاوت قائل شده‌اند. توضیح مطلب این‌که در حالت اول یعنی مطالبه مال توسط مالک در این صورت بدون تردید نگهداشتن مال غیر حرام است و واجب است که آن را فوراً به مالک ردّ نماید زیرا رد نکردن مال در در این صورت مزاحمت سلطنت مالک است و عنوان تصرّف در مال غیر بدون اذن بر آن صادق، و از روشنترین مصادیق غصب است و این بودن شک عقلاً و شرعاً حرام است بلکه نه تنها ردّ مال واجب است بلکه تلف آن موجب ضمان قابض است و ولو این‌که عقد از عقودی باشد که صحیح آن ضمان‌آور نیست. اعم از آن که تلف در اثر تفریط قابض باشد و یا بدون تفریط او مال تلف شود.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

پایان نامه ارشد:آثار فساد عقد در فقه امامیه، فقه عامّه و حقوق ایران

در صورت بروز حالت دوم یعنی عدم مطالبه مال توسط مالک و یا این‌که از قابض درخواست کند مال را به تصرّف و تحویل او دهد در این صورت رد مال به مالک واجب نیست چه رسد به این‌که این وجوب فوریّت داشته باشد زیرا آن‌چه بر قابض واجب است تنها تخلیّه یعنی رفع موانع و عدم حیلوله بین مال و مالک است امّا بیش از این دلیلی بر آن نیست نظیر موردی که باد لباس کسی را به خانه همسایه‌اش ببرد بدیهی است مجرد ماندن لباس در خانه همسایه یقیناً تصرّف محسوب نمی‌شود زیرا صاحب خانه نه دست بر لباس انداخته و نه بین مال و مالک حائل شده.

بنابراین بر قابض واجب نیست آن‌چه را به عقد فاسد دریافت داشته فوراً به مالکش برگرداند چه رسد به این‌که مؤونه ردّ هم بر او باشد، چنان‌که ماندن مال مقبوض در دست قابض ـ همیشه حتّی در صورت عدم مطالبه مالک و یا درخواست به قبض و تصرّف درآوردن او ـ تصرّف در ملک غیر شمرده نمی‌شود و چنان‌که پیداست این امر، تخصیص ادلّه حرمت تصرّف در مال غیر نیست تا نیاز به مخصّص داشته باشیم بلکه خروج آن به تخصّص است و اساساً در این مورد تصرّف صادق نیست چنان‌که دست زدن یا برخورد لباس کسی به لباس یا ماشین و یا دیوار دیگری تصرّف محسوب نمی‌شود تا بگوییم: به موجب سیره عقلاء از تحت ادلّه حرمت تصرّف در مال دیگری خارج شده است بلکه خروج موضوعی و به تخصّص است و ابداً نیازی به دلیل ندارد.[۱۸]

با توجه به اقوال مختلف در فقه امامیه به نظر می‌رسد قول اخیر قول صحیح باشد.

مسئله فوریت «ردّ» در کتب فقهی اهل سنّت در مبحث بیع فاسد مطرح نشده است لیکن با توجه به این‌که مقررات بیع فاسد شبیه غصب می‌باشد و چنان‌چه در گذشته دیدیم در فقه شافعی صریحاً حکم عقد فاسد همان حکم غصب است لذا می‌توان گفت بر اساس این فقه قابض باید فوراً مورد معامله فاسد را به ماکش ردّ کند. زیرا در مبحث غصب آمده است غاصب باید در صورت قدرت و تمکن مغصوب را فوراً به مالکش ردّ نماید هر چند که هزینه ردّ مال بسیار باشد و نیز هرچند که مغصوب اصولاً مال به شمار نیاید مانند دانه گندم، خواه مورد معامله مثلی باشد و خواه قیمی، خواه در محل غصب باشد و یا به محل دیگری منتقل شده باشد، و فرقی ندارد انتقال‌دهنده خود غاصب باشد و یا شخص دیگری به هر حال بر غاصب واجب است عین مغصوب را تحت هر شرایطی فوراً به مالکش ردّ نماید.[۱۹]

[۱] ـ شهیدی، مهدی، اصول قراردادها و تعهدات، ص ۸۱٫

[۲] ـ نجفى، محمدحسن، جواهرالکلام فی شرح شرائع الإسلام، جلد ۱۳، ص ۵۰٫

[۳] ـ انصاری، مرتضی، مکاسب (المحشّی)، جلد ۷، ص ۱۸۰٫

[۴] ـ صاحب مصباح الفقاههاحتمال داده است شیخ سهواً حدیث را اشتباه نقل کرده است و حدیثی با این منطوق در کتب حدیث وجود ندارد ولی حدیثی از حضرت حجت (عجّل الله تعالی فرجه الشریف) در کتب حدیث مانند احتجاج آمده است که حضرت فرموده‌اند: « فَلَا یَحِلُّ لِأَحَدٍ أَنْ یَتَصَرَّفَ فِی مَالِ غَیْرِهِ بِغَیْرِ إِذْنِهِ»؛ طبرسى، احمد بن على، الاحتجاج، جلد ۲، ص ۴۸۰٫

[۵] ـ منطوق این حدیث هم در هیچ کتاب حدیثی یافت نشد بلکه به این نحو بسیار نقل شده است: «لَا یَحِلُ‏ مَالُ‏ امْرِئٍ مُسْلِمٍ إِلَّا بِطِیبَهِ نَفْسٍ مِنْهُ»؛ عاملى، محمد بن حسن، وسائل الشیعه، جلد ۱۴، ص ۵۷۲٫