به این ایراد چنین پاسخ داده شده است که اولاً؛ مورد قاعده عقود معاوضی است که مورد عقد تحت تصرّف طرفی که ضامن است قرار می‌گیرد در حالی که نکاح جزء چنین عقودی نیست و زوجه در ید زوج قرار نمی‌گیرد.
ثانیاً؛ عدم ضمان زوج مستند به دلیل خارجی است که منافات با اقتضای ذاتی نکاح نسبت به ضمان ندارد.[۲]

به این پاسخ چنین ایراد گرفته شده که فرض این است که ضمان مقبوض به عقد فاسد عام است و شامل هر گونه عقدی حتّی نکاح می‌شود و این که عدم ضمان زوج مستند به دلیل خارجی است رفع اشکال نمی‌شود زیرا مفاد ضمان مقبوض به عقد فاسد این است که در عقد فاسد، ضمان بالفعل موجود است نه اقتضای ضمان به نفسه در صورت فقدان مانع.[۳]

به نظر می‌رسد ضمان مهر در عقد نکاح در مقابل بضع و سایر استمتاعات نیست تا در نکاح فاسد هم وجود داشته باشد بلکه در مقابل زوجیت است که منحصراً در ازدواج صحیح وجود دارد بنابراین ضمان مهر به خود عقد به وجود می‌آید نه به استمتاعات که آثار عقد است پس چنان‌چه به حکم شارع، عقد وجود نداشته باشد ضمان هم وجود ندارد.[۴] محل سخن در باب ضمان مقبوض به عقد فاسد موردی است که سبب ضمان امر دیگری جز خود عقد باشد مانند قبض در عقد بیع که تا محقق نشده باشد ضمان مبیع به عهده بایع است.

از نظر شارع اسلام بضع و سایر استمتاعات مالیت ندارد و لذا اگر کسی زن دیگری را در جایی نگهدارد و او را از جمیع استمتاعات محروم کند ضامن چیزی نخواهد بود و این نیست جز بدین جهت که بضع و سایر استمتاعات در مقابل مال قرار نمی‌گیرد و اگر در موارد وطی به شبهه به تعبد شرعی مهرالمثل در نظر گرفته شده است این نه به جهت این است که مهر در مقابل استمتاعات است بلکه به جهت احترام به نوامیس و اعراض مردم است. چنان‌که برخی از فقها این گونه بیان کرده‌اند: «… ان ثبوت المهر … مع الزواج الفاسد لیس من آثار عقد هذا الزواج، بل من آثار الواقعه المادیه، و هی الوطء بشبهه …»[۵]

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

پایان نامه ارشد:آثار فساد عقد در فقه امامیه، فقه عامّه و حقوق ایران

گزیده سخن این‌که مورد ضمان مقبوض به عقد فاسد عقود درست و نادرستی است که ضمان در آن‌ها به غیرعقد مستند است بنابراین ثبوت مهر در نکاح صحیح و عدم ثبوت آن در زنا به کلی از محل کلام بیگانه است.[۶]

از آن‌چه که بیان شد وضع مهر در عقد منقطع نیز روشن می‌شود چرا که مهر در عقد منقطع نیز در مقابل تحقق زوجیت خاص (همسری موقت) است نه در مقابل بضع و استمتاع و اگر در مورد عدم تمکین در پاره‌ای از مواقع، از مهر نیز به نسبت کاسته می‌شود. این تعبد به نحو خاص است نه از این جهت که مهر در مقابل بضع و استمتاع است و لذا چنان‌چه زن در اثناء مدت بمیرد به طبق قاعده هیچ چیز از مهر کاسته نمی‌شود.[۷]

علاوه بر آن‌چه که بیان شد باید دانسته شود که ملازمه بین ضمان مقبوض به عقد صحیح و ضمان مقبوض به عقد فاسد در این مورد موضوعاً منتفی است، زیرا معنای ضمان، تحمل خسارت تلف و نقض مال به وسیله گیرنده در حالت صحّت و فساد عقد است در حالی که در این مورد مالی دراختیار زوج قرار نمی‌گیرد تا تحمل خسارت تلف و نقض آن به وسیله زوج قابل تصوّر باشد. بنابراین نقض به نکاح هم ضمان گیرنده مال مورد عقد فاسد، وارد نیست.

در میان فقهای اهل سنّت به عقیده حنابله اگر در نکاح فاسد دخول انجام گیرد باید مهرالمسمّی ادا شود و در صورت عدم تعیین آن مهرالمثل پرداخت شود.[۸] ابن رجب حنبلی گوید: «میان نکاح و بیع تفاوت است زیرا نکاح با وجود فساد منعقد می‌شود و اکثر احکام عقد صحیح از جمله انحلال به طلاق و لزوم رعایت عده وفات و طلاق بر آن مترتب می‌گردد. مهر به محض خلوت ولو بدون دخول واجب می‌شود بدین جهت در عقد فاسد هم همچون عقد صحیح مهرالمسمی لازم می‌گردد زیرا ضمان مهر در نکاح فاسد ضامن عقد است درست مانند ضمان در نکاح صحیح لیکن ضمان در بیع فاسد، ضمان تلف است و در صحیح ضمان عقد.

به عقیده شافعیه در نکاح صحیح به مجرد دخول، مهرالمسمی لازم می‌شود و نکاح فاسد مهرالمثل.[۹] شافعیه هچون مالکیه، صرف خلوت را خواه در نکاح فاسد و خواه در نکاح صحیح موجب صداق می‌دانند و نیز می‌گویند هرگاه مرد، زن را به زنا اکراه کند برای زن صداق واجب می‌شود هر چند از محارم مرد باشد ولی در صورت رضای زن چیزی به وی تعلق نمی‌گیرد.[۱۰].

حنفیان معتقدند که در عقد فاسد صرف خلوت موجب صداق نمی‌شود ولی هرگاه دخول انجام گیرد باید مهرالمثل اداء شود.[۱۱]

با توجه به آن‌چه که بیان شد در فقه اهل سنّت، عقاید در این مورد متفاوت است در فقه مالکی و شافعی اگر زن راضی باشد به وی صداق تعلق نمی‌گیرد که به نحو ضمنی دلالت دارد بر این‌که اگر زوج آگاه به فساد نکاح باشد و به تمکین رضا دهد صداق به وی تعلق نمی‌گیرد ولی اگر اکراه شد به وی صداق تعلق

می‌گیرد. در فقه حنبلی مطلقاً چه زن آگاه باشد و چه نباشد هرگاه دخول انجام گیرد باید مهرالمسمی ادا شود و در صورت عدم تعیین آن، مهرالمثل پرداخت شود

[۱] ـ نائینى، میرزا محمد حسین غروى،منیهالطالب فیحاشیهالمکاسب، جلد ۱، ص ۱۲۹؛ خویى، سیدابوالقاسم موسوى، مصباح الفقاهه، جلد ۳، ص ۱۱۱٫

[۲] ـ بجنوردى، سید حسن، القواعدالفقهیه، جلد ۲، ص ۱۰۶

[۳] ـ شهیدی، مهدی، اصول قراردادها و تعهدات، ص ۱۱۷

[۴] ـ خویى، سیدابوالقاسم موسوى، مصباح الفقاهه، جلد ۳، ص ۲۷۲٫

[۵] ـ مغنیه، محمد جواد، فقه الإمام الصادق علیه السلام، جلد ۳، ص ۴۸

در عقد هبه که بنای طرفین بر رد موضوع عقد نیست به طریق اولی نمی‌توان گیرنده مال را ضامن دانست و در نتیجه عقد هبه از عقودی خواهد بود که صحیح آن ضمان‌آور است، در حالی که فاسد آن ضمان‌آور نیست. این استثنای ضمان مال مقبوض به عقد فاسد را، علاوه بر مفهوم اولویت مذکور، می‌توان به اقدام دهنده مال نسبت به تسلیم مال با نیت عدم استرداد آن و عدم اقدام گیرنده به قبول ضمان آن نسبت داد.
اما اگر ضمان به معنای لزوم تدارک و رد عوض مال اخذ شده بگیریم، آن گاه عقد هبه را باید یکی از مصادیق قاعده «مالا یضمن» دانست. به این صورت عقد هبه بدون شرط به عنوان مواردی از قاعده عکس در بعضی از کتب فقهی معرفی شده است.[۲] زیرا نه در هبه صحیح که عقدی غیرمعوّض است و نه در هبه فاسد، چنین ضمانی بر متهب وجود ندارد.

در صورتی که در عقد هبه شرط عوض ذکر شده باشد می‌توان در فاسد آن مانند صحیحش ضمان را برای متهب شناخت چون در این صورت مورد هبه بدون انتظار دریافت مال به متهب تملیک و تسلیم نشده و واهب در حقیقت آن را به رایگان به متهب نداده است، هر چند آن چه دریافت می‌دارد عوض مال موهوب نباشد و صرفاً مورد شرط ضمن عقد هبه باشد.[۳]

این نکته را باید اضافه کرد که در هبه با شرط عوض اولویتی که در عدم ضمان نسبت به عقود امانی نظیر ودیعه و عاریه ذکر شد، وجود ندارد.

در فقه اهل سنّت، فقهای شافعی معتقدند که هبه از مصادیق قاعده «ما لا یضمن» است. نویسنده الاشباه و النظائر این طور می‌گوید: «هبه صحیح موجب ضمان نیست ولی در هبه فاسد اگر شرط عوض شده باشد موجب ضمان می‌شود و مانند بیع فاسد است.»[۴]

با توجه به عبارت مذکور معلوم می‌گردد که در نظر فقهای شافعی، ضمان به معنای لزوم تدارک و ردّ عوض مال می‌باشد و هبه را از مصادیق قاعده «مالا یضمن» می‌دانند و قائلند که در صورتی که در عقد هبه شرط عوض ذکر شده باشد در فاسد آن عقد ضمان وجود دارد اما این فقها در علت این‌که در فاسد چنین هبه‌ای ضمان وجود دارد دلیلی را بیان نکرده‌اند.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

پایان نامه ارشد:آثار فساد عقد در فقه امامیه، فقه عامّه و حقوق ایران

مبحث پنجم: محجور
یکی دیگر از مواردی که به عنوان نقض ضمان گیرنده مال مقبوض به عقد فاسد بیان شده است، عدم ضمان محجور است. می‌دانیم که در فقه، سفیه و صغیر ممیز و مجنون و صغیر غیرممیز به عنوان محجور شناخته شده‌اند. اما لازم است در این بحث، کسانی که دارای قصد انشاء هستند را از کسانی که فاقد قصد انشاء هستند تفکیک نمود.

دانسته شد که مجنون و صغیر غیرممیز به علت فقدان قصد انشاء نمی‌توانند معامله‌ی را انشاء کنند پس ایشان در حقیقت اقدام به تشکیل معامله نمی‌کنند تا ماهیت عقد ـ هرچند با وصف فساد ـ به ایشان نسبت داده شود.[۵] آن‌چه به عنوان حکم بطلان به عقد فاقد قصد انشاء نسبت داده می‌شود به معنی عدم تحقق آن است که بطلان در این معنی شامل مورد فقدان عامل سازنده عقد نیز خواهد بود.

ا

ز این رو شمول حکم ضمان عقد فاسد را نسبت به معامله مجنون و صغیر غیر ممیز باید موضوعاً منتفی دانست.

اما در مورد سفیه و صغیر ممیز، فقهای شیعه بیان کرده‌اند که عدم ضمان آن‌ها یکی از موارد نقض ضمان گیرنده مال مقبوض به عقد فاسد می‌باشد. بنابراین در صورتی که مبیع در نزد آن‌ها که تصرّف آن با اذن بایع صورت گرفته، تلف شود آناه ضامن نیستند. علامه در قواعد، محقق در شرایع و شهید ثانی در مسالک این قول را بیان نموده‌اند.[۶]

از اطلاق قول محقق که بیان می‌دارد: «المسأله الثانیهـ إذا حجر علیه، فبایعه إنسان کان البیع باطلا، فان کان المبیع موجودا استعاده البائع، و ان تلف و قبضه بإذن صاحبه کان تالفا و ان فک حجره»[۷] بر می‌آید که میان جهل و علم بایع به سفیه بودن طرف معامله فرقی نیست. برخی از فقها بیان کرده‌اند که در صورتی که بایع عالم به سفیه بودن طرف معامله باشد نقض تمام نیست زیرا که طرف معامله یعنی بایع خود اقدام به تلف نمودن مالش و اسقاط احترام مالش نموده است.[۸] اما به هر حال این نویسنده، عدم ضمان محجور را از موارد نقض بیان نمی‌کند و می‌گوید: «و على کل حال، لا یکون نقضا للقاعده: إما بدعوى الضمان فی صوره الجهل، أو لوجود المسقط له من قاعده التسلیط، ان قلنا بتقصیره فی الاختبار»[۹]

اما در مورد این‌که آیا اقدامات سفیه و صغیر ممیز به تشکیل معامله و عدم ضمان آن از موارد نقض اصل قاعده است یا خیر باید گفت که اقدام صغیر ممیز و سفیه به تشکیل معامله از آن جهت که هر دو دارای قصد انشاء هستند و می‌توانند به تشکیل عقد هر چند به صورت غیرنافذ اقدام کنند قابل تصوّر است اما باید ضمان ایشان را در معاملات ضمانی منتفی دانست و عدم ضمان این اشخاص را باید یکی از موارد نقض تلقی کرد بدان علت که در فرض صحّت و اعتبار معامله با تنفیذ
 

ولی و سرپرست ایشان، این اشخاص ضامن خواهند بود لکن در فرض ردّ معامله مزبور به وسیله سرپرست ایشان که معامله فاسد است نمی‌توان ایشان را ضامن شناخت.[۱۰]

زیرا در عقد فاسد ضمان در صورتی محقق می‌شود که مورد معامله تسلیم شده باشد در غیر این صورتی ضمانی برای طرف عقد قابل تصوّر نیست.[۱۱] این در حالی است که با تسلیم مورد معامله، ضمان نمی‌تواند به این اشخاص منتثل شود. چرا که همان‌طوری که ایشان به علت حجر قانوناً نمی‌توانند در برابر طرف معامله با گرفتن مال موضوع معامله، تعهدی معلق را که عبارت از تعهد به رد بدل مال و جبران خسارت در صورت تلف یا نقص است بپذیرند و نیز نمی‌توان با تسلیم موضوع معامله، چنین تعهدی را در ذمه ایشان ثابت کرد، در این موارد خسارت ناشی از تلف و نقص باید متوجه تسلیم کننده مال دانست.

این نکته را نیز باید بیان کرد که حکم ضمان این افراد در عقد ضمانی فاسد در صورتی که طرف معامله جاهل به حجر این اشخاص باشد نیز منتفی است زیرا جهل طرف معامله به وضعیت این اشخاص همان‌طور که نمی‌تواند مثبت تعهد ناشی از عقد بر ذمه ایشان باشد، نمی‌تواند تعهد ناشی از تسلیم مال به ایشان را نیز بر ذمه آن‌ها ثابت کرد.[۱۲]

یکی از مسایلی که در فقه اهل سنّت به عنوان استثناء به قاعده «مالا یضمن» بیان شده است. اعمالی است که از سفیه و کودک صادر می‌شوند. فقهای شافعی معتقدند که صحیح آن‌ها موجب ضمان نیست ولی در صورت فساد آن‌ها، قابض مسؤول و ضامن است.[۱۳]

در مورد کودک گفته‌اند که اگر وی مالی را بخرد آن را قبض کند و سپس در دست وی تلف شود، کودک به هیچ وجه در زمان حجرش و خواه پس از بلوغ مسؤول نخواهد بود زیرا بایع با تسلیم مال به کودک آن را به دست خود تلف کرده لیکن اگر عین مال باقی است آن را استرداد می‌کند و چنان‌چه ولی کودک مال را از او بگیرد و سپس تلف شود ولی خود شخصاً ضامن تلف نخواهد بود و این در صورتی است که بیع به علت حجر فاسد باشد. اما ثمنی که در نزد بایع قرار دارد وی نسبت به آن ضامن است و باید در صورتی که عین آن باقی است آن را به ولی مسترد نماید و در صورت تلف بدل آن را ارائه نماید.[۱۴]

نکته آخر این‌که از مفهوم ماده ۱۲۱۵ قانون مدنی نیز نمی‌توان ضمان سفیه و صغیر ممیز در عقد فاسد ضمانی استنباط کرد. این ماده بیان می‌دارد: «هرگاه کسی مالی را به تصرّف صغیر غیرممیز و یا مجنون بدهد، صغیر یا مجنون مسؤول ناقص یا تلف شدن آن مال نخواهد بود.» زیرا مشخص است که مورد مفهوم این ماده، ضمان و مسؤولیت این اشخاص در صورت تلف یا ناقص شدن مال به وسیله سفیه و صغیر ممیز است نه تلف یا ناقص شدن به هر علت، هر چند قابل استناد به این اشخاص نباشد.

بنابراین با توجه به آن‌چه بیان شد یکی از موارد نقض ضمان گیرنده مال مقبوض به عقد فاسد موردی است که فساد عقد به علت حجر طرف معامله باشد.

[۱] ـ شهیدی، مهدی، اصول قراردادها و تعهدات، ص ۱۱۸٫

[۲] ـ مکارم شیرازى، ناصر، القواعدالفقهیه، جلد ۲، ص ۲۱۱٫

[۳] ـ بجنوردى، سید حسن، القواعدالفقهیه، جلد ۲، ص ۱۰۱٫

[۴] ـ سیوطی، جلال‌الدین عبدالرحمن، الاشباه و النظائر فی قواعد و فروع فقه الشافعیه، ص ۲۳۱٫

[۵] ـ کاتوزیان، ناصر، قانون مدنی در نظم کنونی، ص ۷۴۱٫

اگر گفته شود که گر چه مکره مال دیگری را با اختیار نگرفته و صرفاً اکراهی بوده لکن می‌توان گفت که اکراه حکم تکلیفی را رفع می‌کند اما حکم وضعی که ضمان است هم‌چنان باقی است. در جواب خواهیم گفت که حدیث رفع که می‌گوید: «رفع ما استکره علیه …» دلالت بر رفع حکم اکراهی می‌کند. این حدیث اعم است از رفع حکم تکلیفی و رفع حکم وضعی که بر مکلف حمل شده، پس اختصاصی به حکم تکلیفی ندارد. چرا که همان‌گونه که شیخ انصاری(ره) در کتاب بیع در استدلال به حدیث رفع در آن‌جا که از امام سؤال کرده‌اند که مردی به طلاق و عتق و … اکراه کرده‌اند، آیا طلاق یا عتق او صحیح است یا نه؟ امام(ع) در جواب فرمود: «خیر، زیرا «رفع ما استکره علیه» بیان نموده‌اند که این استشهاد امام(ع) به این فقره حدیث رفع، این مطلب را می‌فهماند که حدیث رفع علاوه بر حکم تکلیفی به واسطه اکراه، حکم وضعی را هم به سبب اکراهی بودن رفع می‌کند.»[۲]
در این مورد تنها فقهای حنفی بحث کرده‌اند و در مورد اثر اکراه سخن گفته‌اند. دانسته شد که در فقه حنفی معامله نادرست، فاسد یا باطل است و هر کدام احکام و آثار متفاوتی با هم دارند. ابن‌عابدین در خصوص فساد معامله به سبب اکراه این‌گونه می‌گوید: «در صورتی که فساد به سبب اکراه باشد هیچ یک از تصرّفات مشتری نافذ نخواهد بود و بایع مورد معامله را در دست هر کس که باشد مطالبه می‌کند و تنها در صورت تلف شدن مبیع به مثل یا قیمت رجوع می‌کنند و این در مورد طرفیت عقد صادق است.»[۳]

[۱] ـ حسینى عاملى، سید جواد بن محمد، مفتاح الکرامهفی شرح قواعد العلاّمه، جلد ۶، ص ۲۲۸٫

[۲] ـ انصاری، مرتضی، المکاسب، جلد ۲، ص ۲۳۷٫

[۳] ـ ابن عابدین، محمد امین، رد المحتار علی الدر المختار، جلد ۴، ص ۱۲۵ و ۱۲۶٫

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

بدان علت که منظور از عقدی که در صحیح و فاسد آن از حیث ضمان و عدم ضمان ملازمه وجود دارد ماهیت عقد است که با ارکان آن و از جمله موضوع آن محقق و با اثر ذاتی آن شناخته می‌شود.[۲] لذا چنین ماهیتی می‌تواند در عالم حقوق و در صورت فقدان بعضی از شرایط فاسد باشد و منظور از عقد مزبور عقدی نیست که صحّت برای آن فرضی و گفته شود که اگر آن معامله صحیح فرض شود، ضمان‌آور است یا نیست، پس حال که فاسد است نیز ضمان‌آور است یا ضمان‌آور نیست.
از طرف دیگر عقدی که موضوع آن فاقد مالیت یا منفعت عقلاء یا مشروع باشد در حقیقت عقدی بدون موضوع یا عقدی بدون مصداق صحیح است و بنابراین هرگز نمی‌توان برای چنین عقدی فرد صحیحی تصوّر کرد تا از عدم ضمان در آن نتیجه گرفت که فاسد آن نیز ضمان‌آور نیست[۳] و در نتیجه این مثال نمی‌تواند از مصادیق قاعده «مالا یضمن» معرفی شود. از این رو مورد صحیح عقد ضمانی مزبور موردی است که دارای تمام ارکان از جمله موضوع معامله باشد که چنین عقدی در صورت صحّت ضمان‌آور خواهد بود. در حالی که در صورت فساد به این علت که موضوعش فاقد مالیت یا منفعت عقلاء یا منفعت مشروع است، ضمان‌آور نیست.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

پایان نامه ارشد:آثار فساد عقد در فقه امامیه، فقه عامّه و حقوق ایران

مبحث هشتم: در معامله ضمانی که موضوع آن عملی نامشروع است
اگر فساد عقد ضمانی به علت نا مشروع بودن عمل مورد آن باشد، طرفی که این عمل مورد درخواست او بوده، ضامن نیست. در صورتی که اگر مورد عقد، عمل مشروع و در نتیجه عقد صحیح بود، این شخص ضامن محسوب می‌شد، زیرا عمل نا مشروع احترام ندارد و برای آن نمی‌توان حتّی اجرت‌المثل شناخت و عمل نا مشروع نمی‌تواند مشمول ماده ۳۳۶ ق.م باشد.[۴]

ماده ۳۳۶ قانون مدنی بیان می‌دارد: «هرگاه کسی بر حسب امر دیگری اقدام به عملی نماید که عرفاً برای آن عمل اجرتی بوده و یا آن شخص عادتاً محیای آن عمل باشد، عامل مستحق‌اجرت عمل خود خواهد بود، مگر این‌که معلوم شود که قصد تبرع داشته باشد.» لذا این مورد را می‌توان از موارد نقض تلقی کرد.

بایستی توجه نمود که عدم ضمان در معامله ضمانی که موضوع آن عمل نا مشروع است در مورد عملی صادق است که عامل نسبت به عدم مشروعیت آن به علت جهل موضوعی بی‌اطلاع نباشد مانند ضرب و جرح یک انسان که در قراردادی انجام آن بر عهده عامل قرار داده شده باشد. در غیر این صورت یعنی صورت جهل موضوعی عامل، طرف قرارداد فاسد (خواهان انجام عمل) ضامن عمل یعنی مسؤول پرداخت اجرت‌المثل عمل خواهد بود که در این حالت موردی از موارد ضمان گیرنده مال مقبوض به عقد فاسد محقق می‌شود،

مانند این‌که عمل مورد عقد چیدن میوه‌های باغی باشد که متعهد پرداخت اجرت این عمل، خود را بر خلاف واقع مالک باغ معرفی کرده و عامل از تعلق باغ به شخصی دیگر اطلاعی نداشته باشد.

[۱] ـ آل بحر العلوم، سید محمد،بلغهالفقیه، جلد ۱، ص ۱۰۲٫

[۲] ـ شهیدی، مهدی، تشکیل قراردادها و تعهدات، ص ۱۵۷ و ۱۵۸٫

[۳] ـ شهیدی، مهدی، اصول قراردادها و تعهدات، ص ۱۲۰٫

پیش از بررسی حکم مسأله لازم است ابتدا به چند نکته اشاره کنیم:
اولاً؛ درتعریف عقود غیرمعاوض گفته‌اند عقودی هستند که درآن‌ها یکی از طرفین مالی را به طور رایگان به دیگری واگذار می‌کند و یا اگر تعهدی نیز بر انتقال گیرنده شرط می‌شود بین این تعهد و موضوع اصلی عقد همبستگی به وجود نمی‌آید. مانند هبه غیرمعوّض، صلح مجانی، وصیت و وقف. هم‌چنین آن دسته از عقودی که ممکن است در ‌آن‌ها مالی به رایگان و بدون عوض به دیگری واگذار نگردد، ولی یک طرف معامله یا قانون طرف دیگر را نسبت به آن مال امین قرار می‌دهد از قبیل عقد ودیعه، عقد عاریه، عقد مضاربه، عقد مزارعه، عقد مساقات، عقد وکالت و عقد رهن که عقود امانی نیز نامیده می‌شوند، مشمول عقود غیرمعاوض می‌شوند.

ثانیاً؛ معوّض یا غیرمعوّض بودن عقد دراینجا با تقسیم‌بندی معمول و مصطلح آن تفاوت دارد. در تقسیم‌بندی معمول مثلاً عقد مضاربه جزء عقود معوّض شمرده می‌شود ولی در این‌جا نظر ما متوجه به مالی است که از سوی مالک برای مضاربه در اختیار عامل قرار داده می‌شود وعامل در برابر آن مال جز در صورت تعدّی و تفریط تعهدی ندارد. لذا آن را در گروه عقود غیرمعاوضی دسته‌بندی می‌کنیم. به همین ترتیب است عقود وکالت، مزارعه و مساقات برای مثال درعقد وکالت اگر چه ممکن است برای وکیل اجرتی تعیین شود ولی هرگاه مالی از سوی موکل در اختیار وکیل نهاده شود وکیل نسبت به آن مال امین محسوب می‌شود و در مقابل این تسلّط عوض قرار داده نشده است.

لذا به عنوان قاعده کلی می‌توان گفت عقودی که در آن‌ها مالی به طرف مقابل تسلیم می‌شود ولی در مقابل این تصرّف عوضی معین شده است خواه، اصل عقد معوّض باشد و خواه معوّض نباشد، عقد غیرمعاوض به حساب می‌آید. البته اعمال این قاعده در عقد اجاره کمی دشوار است. زیرا از یک لحاظ اجرتی که از طرف مستأجر در برابر تملیک منفعت به موجر پرداخت می‌شود، عقد اجاره را در زمره عقود معوّض داخل می‌کند و از لحاظ دیگر قانون، مستأجر را نسبت به عین مستأجره در صورتی که تعدّی و تفریط نکرده باشد، امین دانسته است (ماده ۴۹۳ ق.م) و از این بابت عقد اجاره جز عقود امانی خواهد بود. برای رفع این مشکل باید بگوییم که نسبت به جنبه معاوضی آن قواعد مربوط به عقود معاوضی فاسد و نسبت به جنبه امانی آن قواعد مربوط به عقود غیر معاوضی فاسد جاری می‌شود. بنابراین در عقد اجاره، عین مستأجره که مورد عقد اجاره است مشمول قواعد جاری بر عقود معاوض بوده و ضمان‌آور می‌باشد.[۱]

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

پایان نامه ارشد:آثار فساد عقد در فقه امامیه، فقه عامّه و حقوق ایران

ثالثاً؛ بحث در مورد ضمان یا عدم ضمان گیرنده مال در عقود غیر معاوضی فاسد مقید به حالتی است که فساد عقد ناشی از معیوب بودن اراده یا عدم اهلیت مالک نباشد. هرگاه اراده مالک معیوب باشد و یا مالک فاقد اهلیت لازم برای تصرّف در اموال و حقوق مالی خود باشد، قطعاً گیرنده مال ضامن است.[۲]

در این مورد ماده ۶۱۰ ق.م می‌گوید: «در ودیعه طرفین باید اهیلت برای معامله را داشته باشند و اگر کسی مالی را از کسی دیگر که برای معامله اهلیت ندارد به عنوان ودیعه قبول کند باید آن را به ولی او، ردّ نماید و اگر در ید او ناقص یا تلف شود ضامن است.» لذا سخن اصلی در جایی است که اراده مالک سالم باشد و عقد به دلایل دیگری باطل باشد.

حال با توجه به نکات گفته شده باید دید، آیا گیرنده مالی در عقود غیرمعاوضی فاسد امین مالک است و تنها در صورت تقصیر مسؤول تلف قرار می‌گیرد یا در زمره غاصبان است و در هر حال ضامن مال است هرچند تلف مستند به او نباشد؟

 مستندات عدم ضمان در عقود غیر معاوضی فاسد
 

در مباحث گذشته دانسته شد عقود معوض در صورت بطلان هیچ آثاری بر آن مترتب نیست و گیرنده مال ضامن عین و منافع مال مورد معامله است و باید عین مال را به مالک ردّ کند و در صورت تلف باید مثل یا قیمت آن را به مالک ردّ کند. در صورت بطلان عقود غیر معاوضی یا رایگان هم هیچ اثر حقوقی بر آن مترتب نیست، گیرنده مال در این عقود ضامن مورد معامله نیست و فقط باید عین مورد معامله را به مالک ردّ کند. در ذیل این فصل مستندات عدم ضمان گیرنده مال مورد معامله مورد بررسی قرار خواهیم داد.

مبحث یکم: بررسی مستندات عدم ضمان در فقه
دانشمندان فقه امامیه برای عدم ضمان گیرنده مال مقبوض به عقد غیر معاوضی فاسد به قاعده: «ما لایُضمَن بِصَحِیحِه لایُضمَن بِفاسِدِه» استناد می‌کنند. آن‌چه مانند اصل اهمیت دارد مدارک و مبانی این قاعده است و گرنه خود این قاعده (عکس) مانند اصل آن (کُلُّ ما یُضمَن بِصَحِیحِهِ یُضمَن بِفاسِدِه) نه در آیه و روایتی آمده و نه در معقد اجماعی واقع شده است و باید به اثبات برسد. و حتّی بعضی از فقیهانی که اصل قاعده را پذیرفته‌اند در عکس آن تردید کرده‌اند. به طور مثال صاحب جواهر از کلام بعضی از فقهای، اجماعی بودن اصل قاعده را استظهار نموده است و حجیت

قاعده اصل را غیرقابل تردید دانسته است. ولی در مورد عکس قاعده در دو موضع از کتاب جواهر دو نظر متفاوت بیان نموده است. ابتدا در کتاب بیع حجیت قاعده را نفی می‌کند و می‌گوید: دلیلی برحجیت عکس قاعده وجود ندارد مگر اقدام مجانی مالک، لکن اقدام مجانی مالک مقید به صورت صحت عقد است به ویژه در فرضی که دافع جاهل به فساد عقد و گیرنده عالم به فساد باشد. با انتفاء قید (صحت عقد) مقید (اقدام مجانی به تصرّف بدون عوض) نیز منتفی می‌گردد. لذا تصرّف قابض بدون اذن بوده و مشمول عموم قاعده ضمان ید خواهد شد.[۳]

اما ایشان در کتاب غصب سعی کرده‌اند که حجیت عکس قاعده را به این نحو به اثبات برسانند که: عدم ضمان، از احکام مخصوص عقد صحیح نیست همان‌گونه که اذن مالک به تصرّف، مقید به عقد صحیح نیست؛ زیرا متعاقدین به ملاحظه مفاد و مقتضای مشترک میان عقد صحیح و باطل که عدم ضمان باشد، اقدام به قبض و اقباض نموده‌اند. و زعم صحت عقد، از سوی هر دو یا یکی از متعاقدین، قید اذن مالک نبوده است، بلکه داعی و انگیزه اذن مالک بوده است.[۴] از اینرو با انتفاء صحت عقد، اذن آن منتفی نمی‌گردد.

در هرحال برای اثبات عکس قاعده به چند دلیل استدلال شده است:

گفتار یکم: اجماع
بعضی از فقهاء برای اثبات قاعده: «ما لا یُضمَن بِصَحِیحِه لایُضمَن بِفاسِدِه» به اجماع تمسک کرده‌اند. که هم اشکال صغروی دارد، چرا که قیام اجامع محقق نیست؛ و هم اشکال کبروی دارد، برای این‌که اجماع در بحث مذکور حجیت ندارد. زیرا از نوع اجماع اصولی نیست تا حجت باشد، بلکه از نوع اجماع مدرکی است که باید مدرک آن را جستجو کرد.[۵]

گفتار دوم: قیاس اولویت
از نظر شیخ طوسی دلیل ضمان، اقدام است و هرگاه در عقد صحیح اقدام موجب ضمان نباشد، مثل رهن صحیح، در عقد فاسد نیز موجب ضمان نخواهد بود، چرا که عقد فاسد شرعاً لغو محض و به منزله معدوم است، به طریق اولی باید موجب ضمان نباشد. در کتاب مبسوط شیخ طوسی در مورد علّت عدم ضمان مرتهن در رهن فاسد چنین گفته است: «لأن صحیح الرهن غیر مضمون علیه فکیف فاسده»[۶] شیخ انصاری از عبارت: «فکیف فاسده» استظهار نموده‌اند که: شیخ الطائفه مدرک حجیت عکس قاعده را قیاس اولویت می‌دانند.[۷] حاصل قیاس اولویت این است که عقد صحیح مثل هبه یا اجاره هرگاه متقضی ضمان نباشد و به طور مجانی واقع شود. پس فاسد آن به طریق اولی مقتضی ضمان نیست، زیرا سبب ضمان یا اقدام است یا حکم شارع. اما اقدام، فرض این است که در مورد بحث وجود ندارد، و اما حکم شارع نیز منتقی است، چون عقد فاسد در حکم عدم است.[۸] و اقدام بر ضمان خاص (عوض المسمّی) واقع شده که شارع آن را امضا نکرده است، و برضمان واقعی هم اقدام نشده است. و زمانی که عقد صحیح موجب ضمان نباشد پس باطل آن به طریق اولی ضمان‌آور نخواهد بود؛ چون در این‌جا اصلاً ضمانی نیست که بحث از بقاء یا انتقای آن در فرض فساد شود.[۹]

شیخ انصاری در پاسخ از این استدلال گفته است در رهن و اجاره، مالک عین مستأجره و عین مرهونه را به تصرّف مستأجر و مرتهن داده است و شارع مقدس این تسلّط و تصرّف را امضا نموده است. لذا موجبی برای ضمان وجود ندارد، ولی در اجاره و رهن باطل می‌توان گفت: چون عقد اجاره و رهن را امضا نکرده است تسلیط مالک فاقد اثر است. از این رو در عقد باطل ایجاب و اولویتی برای عدم ضمان وجود ندارد.[۱۰] به بیان دیگر در عقد صحیح، سبب عدم ضمان، مرکب از دو امر است:

الف: اقدام مالک به تسلیط مجانی؛

ب: امضاء اقدام مالک توسط شارع مقدس؛

در عقد فاسد به دلیل انتفاء جزء سبب (عدم امضاء شارع) سبب عدم ضمان تحقق نیافته است. لذا موجبی برای عدم ضمان وجود ندارد چه برسد به اولویت حکم به عدم ضمان.[۱۱] ممکن است که اولویت در این‌جا بر عکس باشد؛ چرا که عقد هبه یا اجاره صحیح بعد از تراضی طرفین و امضا شارع اقتضاء دارد که ضمان‌آور نباشد. اما هرگاه عقد فاسد باشد وجهی برای نفی ضمان وجود ندارد. مضاف بر این‌که مقتضی «ید» ضمان است.[۱۲]

گفتار سوم: قاعده استیمان
برای توجیه عدم ضمان در مقبوض به عقد فاسد غیرمعوّض به این قاعده استدلال شده است: مبنی بر این‌که گرچه قاعده ضمان ید اقتضاء دارد که عقود فاسدی که صحیح آن‌ها ضمان‌آور نیست، موجب ضمان باشد، اما این قاعده به ادلّه قاعده استیمان تخصیص خورده است. حاصل قاعده استیمان این است که: کسی را که مالک بر مال خود امین بداند، ضامن نیست و این قاعده از بناء عقلاء و نصوص فراوانی که در ابواب ضمان واجاره و غیر این‌ها وارد شده بدست می‌آید.[۱۳]

ولی از این استدلال پاسخ داده‌اند که: اساساً قاعده ضمان ید، موارد تسلیط مجانی را شامل نمی‌شود تا در تخصیص قاعده به ادلّه استیمان نیاز داشته باشیم؛ بلکه این‌گونه موارد هم از تحت قاعده ضمان ید و هم از تحت ادله قاعده استیمان تخصصاً خارج است.[۱۴]