۱- تدلیس فریبی است که به کار می رود تا رغبت به انجام معامله را ایجاد کند و همواره پیش از انعقاد قرارداد و تعهد انجام می گیرد در حالی که تقلب نسبت به قانون همواره در مرحله اجرای تعهدات ناشی از عقد و یا سایر تکالیف و الزامات قانونی اعمال می شود . بنابراین تدلیس حیله و نیرنگ در مرحله ایجاد تعهد و الزام است اما تقلب نسبت به قانون حیله و نیرنگ در مرحله اجرای الزام و تعهد می باشد .
۲-در تقلب نسبت به قانون که در قالب عقد و قرارداد صورت می گیرد غالباً هر دو طرف به تدلیس پرداخته اند تا رابطه واقعی خود را پنهان کنند و دیگران را دچار اشتباه سازند مانند هبه ای که در لباس بیع ارائه می شود تا مالیات کمتری به آن تعلق گیرد یا خشم و حسادت وارثان را بر نیانگیزد اما تدلیس فریب یکی از دو طرف قرارداد به وسیله دیگری یا شخص ثالث است.

۳-در فقه و حقوق ایران ، تدلیس عیب رضا تلقی نمی شود . در حقوق ایران به موجب مواد ۳۹۶ و ۴۳۹ قانون مدنی تدلیس در زمره خیارات قرار گرفته است (امامی ۱۳۳۵: ۱۷۸ و ۱۷۹) بنابراین تدلیس تنها موجب متزلزل شدن عقد می گردد نه بطلان آن . اما تقلب نسبت به قانون حسب مورد موجب عدم نفوذ یا بطلان قرارداد می گردد مثلاً تقلب نسبت به قانون در معاملات صوری موجب بطلان قرارداد است و در ارکان تشکیل دهنده عقد خلل ایجاد می نماید.

۴-تدلیس تنها در قلمرو عقود محقق می شود حال آنکه تقلب نسبت به قانون به همان سان که در قالب عقود و معاملات شکل می گیرد در ایقاعات و حتی وقایع حقوقی نیز رخ می دهد .

۵-در تدلیس ، مشروعیت وسیله ای که اغفال توسط آن صورت می گیرد شرط نیست و حتی در برخی موارد طرفین از ابزارهای نامشروع و کاذب برای فریب طرف مقابل استفاده می کنند و حال آنکه قوام و اساس تقلب نسبت به قانون را مشروعیت و حقانیت وسیله تشکیل می دهد.(قاسمی،۱۳۹۱: ۳۷و۳۸)

۳-فصل سوم-آثار-ضمانت اجرا –جبران خسارت

۳-۱- تأثیر تدلیس بر سرنوشت عقد

در فقه امامیه «قصد متعاقدین به مدلول عقد» از شرایط اساسی عقد است و به نظر همۀ فقیهان امامیه، بدون قصد و ارادۀ هر یک از متعاقدان، مفهوم عقد تحقق پیدا نخواهد کرد. همچنین تأثیر اراده کامل و نفوذ عمل حقوقی (عقد یا ایقاع) منوط به آن است که در مراحل شکل گیری اراده، خللی وارد نشده و ارادۀ سالم فرد به وقوع عقد تعلق گرفته باشد . از این و ، در گفتار درصدد تبیین ارادۀ سالم و تعریف مواردی هستیم که باعث نقص اراده می شوند و از عیوب آن به شمار می روند.

مراحل شکل گیری اراده در عقد عبارت است از:۱)تصور و ادراک عمل،۲) تصدیق،۳)تصمیم و رضایت به انجام آن،۴) اجرای تصمیم و بروز ارادۀ انشایی.

در مرحلۀ تصور که نخستین گام برای انجام یک عمل حقوقی است، عناصر عملِ مورد نظر و نتایج آن در ذهن خطور می کند و به تصویر کشانده می شود. در مرحلۀ تصدیق، تصورات گوناگونی که به ذهن خطور می کند، مورد تأمل و سنجش قرار می گیرند. هر یک از تصورات ممکن است با دلایل و جهاتی همراه باشند که این جهات و دلایل را در اصطلاح «داعی و محرک» می نامیم . در این مرحله ، ممکن است شخص فواید

و مصالحی را که بر عمل موردنظر مترتب است تصدیق کند و این امر، محرک و انگیزه او در انجام عمل حقوقی گردد.(فواید مترتب بر یک عمل اختیاری که داعی شخص در انجام آن است به طور کلی بر سه قسم اند:۱-فایده مستقیمی که بر خود فعل مترتب است، مانند سودی که از تجارت و فروش کالا به دست می آید؛ ۲٫دفع ضرر خارجی به وسیله فایده ای که بر آن عمل مترتب است، همانند پولی که شخص از فروش مال خود به دست می آورد و به وسیله آن اضطرارش را رفع و ضرر ناشی از گرسنگی و بیماری را دفع می کند؛۳٫دفع ضرر ناشی از ترک خود فعل، همانند انجام بیع برای دفع ضرر ناشی از تهدید مکرِه در صورت ترک معامله).

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

پایان نامه با موضوع بررسی فقهی و حقوقی تأثیر تدلیس بر اراده
 
پس از خطور تصورات مختلف در رابطه با عمل حقوقی و ارزیابی فواید و تصدیق آن، میل و رغبت شخص به آن تعلق گرفته، برای انجام معامله راضی می شود. با حصول رضایت ، شخص بر انجام معامله تصمیم می گیرد و سپس انجام آن را قصد می کنند.

هر یک از این مراحل در شکل گیری «ارادۀ سالم» تأثیر بسزایی دارد و عیب و نقصان آنها باعث عیب اراده است. مثلاً اگر شخصی در انتخاب «داعی» آزاد و مختار نباشد یا رضایت او کامل نباشد و طیب نفس نداشته باشد (همانند معاملۀ اکراهی) ، ارادۀ او معیوب تلقی می شود. نیز اگر شخص از عمل حقوقی خود تصور نادرستی داشته یا قصد او بر چیزی تعلق گرفته باشد که با واقعیت منطبق نیست،یعنی «مورد معامله» یا «شخص طرف معامله» غیر از آن چیزی باشد که قصد کرده و ارادۀ او بر آن تعلق گرفته است(همانند موارد اشتباه) ، در واقع اراده او معیوب و در مراحل شکل گیری خود به درستی پیش نرفته است . در موردی هم که شخص، مورد فریب و خدعه طرف معامله قرار می گیرد و تصدیق او و سپس رضایتش به معامله، ناشی از اظهارات نادرست طرف دیگر است(همانند موارد تدلیس) شاید بتوان از «عیب اراده» سخن گفت.دلیل تردید آن است که در فقه امامیه تدلیس از عیوب اراده شناخته نشده و برای جبران آن راه حل دیگری در نظر گرفته شده است.(محقق داماد، ۱۳۸۹، ج۲: ۸۷و۸۸)

هر عقدی که فاقد یکی از شرایط اساسی صحت معامله باشد باطل است والّا صحیح است. آنچه که در ماده ۱۹۰ ق.م ذکر شده است «شرایط اساسی صحت عقد»است والّا شرایط صحت عقد، منحصر به همان چهار چیز که در ماده ۱۹۰ قانون مدنی ذکر شده نیست مثلاً اگر متعاملین در حین عقد علم داشته باشند که قدرت تسلیم و تسلّم مبیع را در حین تسلیم نخواهند داشت و معذلک اقدام به بیع نمایند آن بیع، باطل است به طوری که اگر احیاناً بعد از بیع، مبیع مزبور مقدورالتسلیم گردد ثمری ندارد و این حادثه موجب تصحیح عقد فاسد نمی شود زیرا «الشیئ لاینقلب عما وقع علیه»یعنی عقدی که به طور فاسد واقع شده است قابلیت تصحیح را ندارد پس قدرت تسلیم هم از شرایط صحت عقد است که در ماده ۱۹۰ دیده نمی شود (جعفری لنگرودی،۱۳۹۲، ج۳ :۳۵و۳۶)

موارد بطلان مطلق عبارتند از :۱-فقدان قصد و رضا ۲-فقدان اهلیت ۳-فقدان شرایط مربوط به مـوضوع ۴-نامشروع بودن جهت قرارداد ۵-سایر موارد شامل فقدان تشریفات لفظ، ثبت ، کتابت و قبض در قراردادهای تشریفاتی .

عقد غیرنافذ که فقها آن را «عقد موقوف» می نامند مثلاً عقد فضولی و عقد مکره را عقد موقوف نامیده اند عقد غیرنافذ از اقسام عقد صحیح است در این قسم از عقود، نقص جزئی وجود دارد که باعث توقف عقد از تأثیر و مانع بروز آثار حقوقی می شود مثلاً مالک نبودن عاقد فضولی، نقصی است که نمی گذارد آن عقد بیش از صدور اجازه مالک ، آثار خود را ظاهر سازد. همچنین نبودن رضا در عقد مکره یک نقص محسوب می شود .این تعریف را دکتر سیدحسن امامی نیز پذیرفته است .(همان)

و از مصادیق اخلال به رکن قصد که موجب بطلان قرارداد می باشد عبارتند از۱-۱-اراده صوری ۲-۲-مستی و بی هوشی و خواب ۳-۱ اکراه مخل قصد ۴- ۱ عدم تطابق ایجاب و قبول ۵-۱ اشتباه (قبولی درافشان؛ محسنی، ۱۳۹۱: ۴۸)

عدم نفوذ وضعیت عقدی است ناقص که فاقد رضای معتبر و در نتیجه فاقد اثری است که قانون برای آن عقد در صورت کامل بودن می شناسد و در صورت الحاق رضای معتبر، عقد کامل گشته آثار خود را بر جای می گذارد. بعضی از فقیهان امامیه مانند سیدمحمدکاظم طباطبائی یزدی، مرتضی انصاری معامله غیرنافذ را باطل اعلام نموده اند اغلب حقوقدانان ایران نیز عقد غیرنافذ را باطل به شماره آورده اند مانند مرحوم کاتوزیان، البته باید توجه داشت که در تعابیر اخیر، بطلان به مفهوم عام کلمه به کار رفته که شامل معامله غیرنافذ نیز می باشد. مفاد ماده ۲۴۷ قانون مدنی نیز به نوعی مؤید برداشت فوق است به موجب این ماده «معامله به مال غیر جز به عنوان دلالت یا وصایت یا وکالت نافذ نیست ولو این که صاحب مال باطناً راضی باشد ولی اگر مالک یا قائم مقام او پس از وقوع معامله آن را اجاره نمود در این صورت معامله صحیح و نافذ می شود.» در واقع مفهوم مخالف این ماده دلالت دارد به اینکه قبل از تنفیذ معامله صحیح محسوب نمی گردد . با این حال برخی از فقها مانند مرتضی انصاری در مکاسب و برخی از اساتید حقوق مانند مهدی شهیدی و محمد بروجردی عبده عقد غیرنافذ را جزء عقد صحیح ( عقد صحیح غیرنافذ ) دانسته اند . صرفنظر از این دعوی که به اعتقاد مؤلف اخیر دعوی لفظی می باشد. آنچه غیرقابل انکار است این که عقد غیرنافذ تا قبل از تنفیذ فاقد هر گونه اثر حقوقی است که در صورت تنفیذ عقد صحیح دارای اثر به شمار می آید.

فسخ: فسخ در حقوق ایران عبارت از این که قراردادی که به صورت کامل با تمام آثار خود منعقد شده به اراده یکجانبه یکی از طرفین قرارداد منحل گشته و آثارش از همان لحظه پایان یابد. با این حال ماهیت حقوقی فسخ قرارداد نوعی عمل حقوقی یکجانبه (ایقاع) به شمار می آید .

انفساخ : انفساخ از باب انفعال به معنی به هم خوردن مهری عمل حقوقی است که می تواند اسباب متعددی داشته باشد به عنوان نمونه حجر و فوت در عقود جائز و تلف مبیع قبل از قبض از موجبات بارز انفساخ به شمار می آیند. انفساخ باعث انحلال قرارداد می گردد و اثر آن نسبت به آینده است(همان :۲۵ تا۳۷)

یکی از مصادیق تدلیس که در فقه اسلامی مورد بررسی قرار گرفته است تدلیس ماشطه است .

سؤال: اگر زنی با آرایش گری خود، برای ترغیب یا تحریک زوج به ازدواج ، عیوب خود را بپوشاند و محاسنی برای خود عنوان کند که در او نیست در چنین مواردی ازدواج با فریب دادن زوج محقق می گردد. این عمل چه تأثیری در عقد نکاح خواهد داشت ؟

به عقیده شهید ثانی : عمل آرایشگر در صورتی که به منظور ترغیب مرد به انعقاد عقد باشد چنان که در گذشته در مورد بردگان وجود داشته است تدلیس به حساب می آید . البته لازم نیست که این عمل توسط آرایشگر صورت گیرد تا عنوان تدلیس الماشطه بر آن صدق کند بلکه نفس چنین آرایشی تدلیس است و این آرایش توسط هر کسی صورت بگیرد تفاوتی در ماجرا نخواهد داشت (جبعی عاملی،۱۴۱۳،ج۱و ۲: ۱۶۶)

در فقه امامیه تدلیس موجب حق فسخ در نکاح است اعم از اینکه فریب خورده زن باشد یا مرد . در قانون مدنی کلمه تدلیس در فصل نکاح استعمال نشده و لکن با توجه به ماده ۱۱۲۸ قانون مدنی می توان خیار تدلیس در نکاح را استنتاج کرد . این ماده می گوید:«هر گاه در یکی از طرفین صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده برای طرف مقابل خود حق فسخ خواهد بود. خواه وصف مذکوردر عقد تصریح شده باشد یا عقد متبانیاً بر آن واقع شده باشد.(صفایی،۱۳۷۰،ج۱ :۲۴۶)

به عقیده دکتر لنگرودی : بنا بر احادیث صحیح در نکاح ، خیار تدلیس وجود ندارد و کسی که تدلیس او سبب وقوع نکاح شده است (عاقد یا ثالث) به موجب قواعد عمدی مسئولیت مدنی باید مهر را بدهد و اگر تدلیس کننده خود زوجه باشد مهرالمسمی را نمی تواند بگیرد . لکن استحقاق مهرالمثل را دارد و به شرط آن که مهرالمثل بیش از مهرالمسمی نباشد زیرا زوجه نمی تواند از خدعه و تدلیس بهره بگیرد .(جعفر لنگرودی، ۱۳۷۵ ، ج ۱، ص ۷۸۱و۷۸۲)

در نتیجه با تکیه بر نظریات فقها و حقوقدانان می توان گفت که تدلیس در نکاح به مثابه تدلیس در سایر عقود از عیوب اراده محسوب نمی شود ولی به متضرر اجازه فسخ می دهد و هر کس که در نکاح طرف دیگر عقد را فریب داد باید در قبال این فریبکاری خسارت وارده به دیگری را پس از فسخ تأدیه نماید.

در حقوق اسلام یکی از مهم ترین راه های جبران خسارت برای طرف متضرر از یک معاملۀّ غیرمنصفانه و زیان بار، حق فسخ است. هدف از حق فسخ، رها ساختن طرف متضرر از یک معامله الزام آور است. ابن قدام در المغنی به نقل از القاضی بیان می کند: برای حمایت از خریدار در مقابل هر گونه ضرر غیرمنصفانه ، لازم است که به او حق فسخ داده شود،چه آن ضرر، ناشی از عمل عمدی باشد، یا غیرعمدی . همچنین ، حق فسخ شیوه جبران خسارت اصلح و راجح در حقوق قراردادهای اسلام است . شیوه دیگر جبران خسارت که معمولاً جانشینی برای حق فسخ است حکم به پرداخت خسارت یا غرامت است ؛ اگر چه راه حل اخیر ، تا زمانیکه حق فسخ متضرر منتفی نشود قابل اِعمال نیست و تحت هیچ شرایطی نمی توان از هر دو راه جبران خسارت برای یکی از طرفین استفاده کرد(بهروم، ۱۳۸۰ : ۲۳۴)
ضمانت اجرا وسیله جلوگیری از تجاوز به حق و اجبار به رعایت آن است. بنابراین ، ضمانت اجرای حق را به دو دسته اصلی می توان تقسیم کرد:

۱-پیش گیری از تجاوز بر حق: بهترین راه حمایت از حق این است که دولت وسایلی برانگیزد که از وقوع تجاوز جلوگیری کند. زیرا طولانی بودن تشریفات دادرسی و هزینه زیاد آن سبب میشود که صاحب حق نتواند به آسانی متجاوز را به جای خود بنشاند . پیش گیری از تجاوز به حق مستلزم دخالت دولت در روابط خصوصی اشخاص است و در حقوق ما نیز گاه دیده می شود. برای مثال، سردفتر پیش از ازدواج دختر اجازه ولی قهری او را می خواهد یا در معاملات املاک وضع مورد معامله را از اداره ثبت استعلام می کند . دادگاه برای حفظ ترکه امین معین می کند و به درخواست طلبکار قرار تأمین خواسته صادر می کند.

۲-اجبار مدیون به اجرای حق و جبران خسارت صاحب حق: معمولاً حق از راه اجبار مدیون و محکوم ساختن او به جبران زیانهای صاحب آن تضمین می شود. یکی از راه های شایع، اجبار، کیفر دادن مدیون است . چنان که قانون دزدی و خیانت در امانت و کلاهبرداری را جرم می شناسد. همچنین مجازات های انتظامی و ضمانت اجراهای اداری در اجبار به رعایت قانون مؤثر است (کاتوریان، ۱۳۹۰: ۳۲۰و۳۲۱)

ولی ضمانت اجرای حق را گذشته از مواردی که قانون به حربه مجازات متوسل می شود می توان به چهار گروه تقسیم کرد.

۳-۲-۱-۱-بطلان و عدم نفوذ و فسخ قرارداد

اگر وسیله تجاوز به حق ، قرارداد باشد قانون یکی از این وسایل را برای رفع تجاوز انتخاب می کند :

۱-بطلان :حالت عقدی است که به نظر قانونگذار وجود خارجی ندارد و به هیچ عنوان نیز نمی توان اثری بر آن بار کرد. نقصی که موجب بطلان عقد می شود قابل جبران نیست و هیچ گاه نمی توان عقد باطل را نافذ ساخت .چنان که اگر متولی مال موقوفه را بفروشد معامله او باطل است و بدین وسیله حق موقوف علیه حفظ می شود ومعامله دیوان وصغیر غیرممیز و نکاح زن شوهردار در نظر قانون هیچ اثری ندارد.

۲-عدم نفوذ: عقد غیرنافذ نیز موجود ناقصی است که در آن حال هیچ اثری ندارد. عدم نفوذ عقد به خاطر حمایت از حق شخص معین مقرر شده و او می تواند با اعلام رضای خود آن را تنفیذ کند برای مثال ، کسی مال دیگری را بدون داشتن نمایندگی از طرف او می فروشد یا مالک را با تهدید و زور وادار به معامله می سازد یا بیش از ثلث دارایی خود را وصیت می کند ، عمل او نفوذ حقوقی ندارد ولی هر گاه مالک یا وارث (در مثال دوم) آن را اجازه دهد عقد از ابتدا نافذ می شود و مانند سایر اعمال حقوقی اثر مطلوب را به جا می گذارد.

۳-قابلیت فسخ: حالت عقدی است درست که نفوذ حقوقی دارد ولی به حکم قانون یا تراضی دو طـرف می توان آن را منحل ساخت اختیار برهم زدن معامله یا عقد را در حقوق مدنی «خیار» می نامند . این اصطلاح در جایی به کار می رود که طبیعت عقد انحلال ناپذیر (لازم) باشد وگرنه در عقود جایز(مانند عقد وکالت و عاریه) که هر یک از دو طرف می تواند به دلخواه خویش آن را به هم بزند، گفتگو از خیار فسخ معنی ندارد.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

پایان نامه با موضوع بررسی فقهی و حقوقی تأثیر تدلیس بر اراده
 
خیارات قانونی برای جبران ضرر و تجاوزی است که به حق یکی از طرفین قررداد وارد شده است چنان که در معامله ای که شخص مغبون شده یا طرف قرارداد او را فریب داده یا عیب پنهانی در موضوع معامله بوده است او می تواند به استناد خیار غبن یا تدلیس یا عیب ،عقد را فسخ کند.

۳-۲-۱-۲-اجرای مفاد حق به طور مستقیم:

اجـرای مفـاد حق، اگـر میسر شود بهترین وسیله تضمین حق و رعـایت قانون است. در حقوق کنـونی نمی توان شخص را از نظر مادی و به طور مستقیم مجبور به انجام دادن کاری کرد مثلاً نقاش را به زور یا شکنجه وادار به کشیدن تصویری ساخت یا زن را به همراه مأمور نیروی انتظامی به خانه شوهر برد یا معماری را به ترسیم نقشه ای که تعهد کرده واداشت یعنی به طور معمول فشار مقامات عمومی بر شخص مدیون انجام نمی شود.

بنابراین اجرای مستقیم حق معمولاً اختصاص به امور مالی دارد. در صورتی که موضوع حق مقداری پول

باشد این پول را می توان از حساب مدیون برداشت یا با توقیف و فروش سایر اموال مدیون آن را تهیه کرد .قاعده این است که در حکم دادگاه مدیون به پرداخت پول محکوم می شود و اجرای دادگاه ،اگر دسترسی به پول نقد نیابد با فروش اموال مدیون مفاد حکم را اجرا می کند.

همچنین در جایی که برخلاف حق ساختمانی احداث یا درختی کاشته شود دادگاه حکم به قلع بنا و درخت می دهد و مانند اینها.

۳-۲-۱-۳-فشار به مدیون برای اجرای حق

وسیله این فشار در دو امر خلاصه می شود:

۱-تهدید به توقیف مدیون:۲-اجبار-که مصادیق آن در قانون اجرای احکام و قانون آئین دادرسی مدنی تصریح شده است.

۳-۲-۱-۴-الزام به جبران خسارت –مسئولیت مدنی

در صورتی بابت انجام ندادن تعهد حکم به جبران خسارت داده می شود که اجرای مفاد حق ممکن نباشد . این خسارت بدل اصل حق قرار می گیرد و به همین جهت خسارت و اصل حق را با هم نمی توان خواست. برای مثال در موردی که شخصی تعهد کرده است زمین خود را انتقال دهد ولی آن را به دیگری فروخته و اجرای تعهد را غیرممکن ساخته ،طرف تعهد حق دارد خسارت ناشی از این کار را از او بخواهد.

خسارت ممکن است به علت تأخیر در انجام دادن تعهد باشد، مانند این که متصدی حمل و نقل، کالا را دیرتر از موعد مقرر به مقصد برساند و صاحب کالا از این بابت زیان ببیند . الزامی که مدیون در نتیجۀ تأخیر یا عدم انجام تعهد نسبت به جبران خسارت پیدا می کند و به طور کلی الزامی را که از بین بردن حق کسی و جبران خسارت او ایجاد می شود «مسئولیت مدنی» می نامند(همان:۳۲۱ تا ۳۲۴)

۳-۲-۱-۵-شیوه های فسخ قرارداد در حقوق اسلام

در اسلام، معامله را می توان با توسل به یکی از سه طرق لغو کرد: اول، با رضایت طرفین (اقاله) ؛دوم ، براساس اختیاری که ضمن عقد شرط شده است (خیار شرط)؛سوم، براساس خیارات دیگری که قانون به منظور حمایت از یکی از طرفین قرارداد در مقابل معامله غیرمنصفانۀ دیگری ، تعیین کرده است از جمله این خیارها می توان خیار عیب، خیار تدلیس، خیار توصیف و خیار غبن فاحش را نام برد.(بهروم، مهدعلی، منبع پیشین، ص۲۳۵) فسخ ممکن است بر حسب اقتضا در نتیجه خیار شرط یا خیار ناشی از رفتار غیرعادلانه طرف دیگر ،مورد استفاده قرار گیرد. خیار شرط از شروط قراردادی است که براساس آن یک یا هر دو طرف قرارداد شرط می کنند که بتوانند در دوره زمانی معین قرارداد را فسخ کنند. قراردادی که در آن خیار شرط گنجانده شده صحیح و معتبر است و طرف دارای حق فسخ را تا زمان انقضای مدت خیار ، ملزم نمی سازد طرف مزبور ]مشروطه له[ مخیر است قرارداد را ادامه داده یا در خلال مدت معین فسخ نماید. حق فسخ قرارداد به دلیل رفتار غیرعادلانه طرف دیگر براساس چندین خیار قابل تحقق است؛ نوع خیار بستگی به رفتار غیرعادلانه طرف مقابل دارد.(بهروم، ۱۳۸۰: ۲۳۵و۲۳۶)

با این حال ،فسخ قرارداد الزامی نیست، بلکه طرف متضرر مخیّر است قرارداد را فسخ یا امضا کند. در صورتی که طرف متضرر امضای قرارداد را انتخاب کند، جای هیچ بحثی نخواهد بود زیرا در این صورت قرارداد بر طرفین الزام آور می شود. این اختیار در اصطلاح حقوق اسلامی به «خیار» معروف است و اسباب مختلفی که به موجب آن خیار به وجود می آید شامل خیار عیب، خیار غبن، خیار تخلف از وصف  و … می باشند، استاد اِن، جی، کلسون در تفسیر مفهوم خیار در حقوق اسلامی چنین نوشته است. هدف کلی در همه خیارات تضمین این نکته است که توافق واقعی و جدی است نه ظاهری و صوری و طرفین با اجرای انتظارات قانونی و متقابلشان راضی شده اند .

در قلمرو سوءعرضه ، چهار نوع خیار قابل اعمال است :۱-در مورد تقلب مؤثر اعمال فسخ به موجب خیار تدلیس صورت می گیرد . اظهار متقلبانه سبب خیار فسخ مشخصی نیست بلکه این امر (تعیین نوع خیار) به نحوۀ انجام گرفتن اظهار متقلبانه بستگی دارد . ۲-خیار عیب زمانی اجرا می شود که اظهار متقلبانه برای مخفی نگهداشتن عیب کالای مورد معامله و یا جهت مخفی نگه داشتن تناسب مال یا خدمات با هدف معین شده در قرارداد اجاره ،صورت پذیرد. ۳-فسخ ممکن است براساس خیار توصیف انجام شود. اگر مخاطب اظهار با اعتماد بر اظهارات اظهارکننده در توصیف کالای مورد معامله به انعقاد قرارداد ترغیب شود و بعداً خلاف واقع بودن این اظهارات کشف گردد. خیار توصیف اعمال می شود .۴-سرانجام این که، فسخ ممکن است به سبب اظهار متقلبانه بر مبنای خیار رؤیت حاصل شود . این خیار وقتی مطرح می شود که در هنگام انعقاد قرارداد، موضوع معامله به طور مادی در جلو طرفین قرارداد حاضر نباشد. خریدار تنها به دلیل حقیقت انگاشتن سخنان فروشنده در خصوص ماهیت و کیفیت کالا، قرارداد را منعقد می کند. خریدار می تواند بعد از بررسی کالا و مطابق نبودن ماهیت و کیفیت کالا با اظهارات فروشنده، معامله را فسخ کند.(همان :۲۳۶تا۲۳۸)

۳-۳- آثار فسخ

در قانون مدنی اثر فسخ صریحاً ذکر نشده است؛ ولی چون فسخ مانند اقاله معامله را بر هم می زند، می توان مقررات راجع به آثار اقاله را در زمینه ی فسخ نیز لازم الاجرا دانست.

بنابراین، پس از فسخ قرارداد، باید مورد معامله به مالک قبل از عقد برگردد. فسخ رابطه ی قراردادی را از تاریخ تحقق فسخ از میان می برد و تعهدات طرفین را ساقط می کند و اگر مورد معامله عین باشد، به مالک قبلی آن برمی گردد ؛ ولی فسخ، مانند اقاله، در مورد منافع منفصل نسبت به گذشته اثری نخواهد داشت . در مورد منافع مال مورد معامله، اعم از متصل و منفصل ، آنچه همانند اقاله در اینجا نیز قابل اجراست: منافع متصل(مانند فربه شدن حیوان) به مالک بعد از فسخ تعلق می گیرد ولی منافع منفصل(مانند میوه ای که چیده شده است) از آن مالک بعد از عقد و قبل از فسخ خواهد بود و این معنی عدم تأثیر فسخ نسبت به گذشته است.(همان: ۳۰۹ و ۳۱۱)

۳-۳-۲- انتفاء شرط به لحاظ انحلال عقد
انحلال عقد به واسطه اقاله یا فسخ موجب ابطال شرطی می شود که در ضمن عقد درج گردیده است ماده ۲۴۶ ق.م مقرر می دارد.«در صورتی که معامله به واسطه اقاله یا فسخ بهم بخورد شرطی که در ضمن آن شده باشد باطل می شود و اگر کسی که ملزم به انجام شرط بوده است عمل به شرط کرده باشد می تواند عوض او را از مشروط له بگیرد.»

حال جای سؤال است که چرا آثار اعمال فسخ که باید قاعدتاً خود عقد را منحل و عوض و معوض را مسترد و طرفین را به وضعیت و موقعیت قبل از عقد برگرداند نسبت به موضوع شرط نیز تسری پیدا کرده و آن را با بطلان همراه سازد؟

اگر چه شروط اصولاً از منشاء خود یعنی عقود تبعیت می کند اما این مسئله می تواند در مرحله ایجاد باشد نه مضافاً در مرحله بقاء ، شرط پس از ایجاد همانند طفلی است که موجودیت و شخصیتی مستقل یافته و بدون نیاز به مبدأ و مولد خود قادر به ادامه حیات می باشد . به همین لحاظ و علیرغم روح و نصوص مذکور در قانون مدنی منجمله ماده ۲۴۶ مذکور باید قائل به این موضوع و واقعیت شد که انحلال عقد به واسطه فسخ نباید شروط ضمن عقد را متأثر ساخته و خدشه دار  کند. این موضوع در جایی که شرط ضمن عقد به نفع شخص ثالثی درج شده است موجب ورود ضرر به ثالث خواهد شد و چنین ضرری مطابق شرع انور اسلام و به استناد قواعد لاضر و غرور، نهی و منع شده است. مع الوصف با التفات به نص صریح قانون مبنی بر بطلان شرط بلحاظ فسخ عقد ، چاره ای جز پذیرش حکم قانون نداریم. (همان :۲۱۱)

۳-۳-۳- اصل بازگشت عین آثار قبل از عقد

آثار ناشی از فسخ قرارداد اصولاً همانند آثار اقاله می باشد. بجز آنچه که اختصاص به هر یک از این دو عمل حقوقی دارد. زیرا هر دو موجب انحلال عقد می شوند لیکن فسخ به طور یک طرفه و معمولاً بدون رضایت طرف مقابل، و اقاله با تراضی و توافق دو جانبه متعاملین می باشد. به همین لحاظ عمدتاً حقوقدانان آثار اقاله را به لحاظ فقدان عنوان علیحده فسخ در قانون مدنی بر اجرای خیار جاری می دانند. البته این امر به دنبال مباحثی است که در کتب فقیهان نیز مورد نظر قرار گرفته است .

اثر فسخ محدود به انحلال قرارداد نمی شود بلکه آثار بجا مانده از عقد را، تا جایی که به حقوق دیگران صدمه نزند، باز می گرداند. هدف از فسخ همانند اقاله این است که وضع متعاملین به جای پیشین بازگردد و اگر مبادله ای انجام پذیرفته است بر هم بخورد.(کاتوزیان، ۱۳۹۲،ج ۵ : ۸۱)

البته گاهی اوقات این بازگشت وضعیت طرفین به قبل از عقد ، براحتی امکان پذیر است و اساساً در صورت فقدان موانع فیزیکی (مانند تلف) در کلیه عقود، صورت می گیرد. مانند بیع تملیکی که با استرداد مبیع و ثمن معین، عملاً اثر فسخ اجراء می شود. لیکن در بعضی از عقود مانند عقد اجاره یا صلح منافع معوض، تصور فسخ با توجه به شرایط و احکام ناظر بر اجاره و همچنین اجرای کامل آثار آن، مشکل بنظر می رسد. فی المثل در نظام حقوقی ایران، اجاره عقدی است تملیکی و موجب می گردد منفعت تمام مدت قرارداد در مقابل همه اجاره بها به مستأجر انتقال یابد. بنابراین اگر در این میان فسخی صورت پذیرد، باید همه منافع به موجر بازگردد . و از بابت آنچه تلف شده و مورد استفاده مستأجر قرار گرفته، قیمت منافع استیفاء شده، داده شود. از سوی دیگر برای استفاده از منافع باید زمان معهود بگذرد و ارتباط زمان با ایجاد و

تلف منفعت آن چنان است که منفعت هر لحظه را با منفعت زمان بعد قطع می کند و پیوستگی لحظه ها را به عنوان یک مجموعه از منفعت، از بین می برد. لهذا فسخ اجاره در دید عرف باید ناظر به آینده باشد و در مبادله زمان گذشته اثر نکند. به بیان دیگر عقد به اعتبار زمان انتفاع به چندین قرارداد تحلیل می شود و فسخ در قراردادهای آینده مؤثر است نه در گذشته.(همان: ۸۲)

به همین دلیل است که ماده ۴۸۰ ق.م خیار فسخ را نسبت به باقی مدت قابل اعمال و جاری می داند. انفساخ قرارداد به علت تلف عین مستأجره در مدت اجاره نیز، از زمان حدوث موجب جاری و وضعیت طرفین را کاملاً به قبل از عقد برگشت نمی دهد(ماده ۴۸۳ق.م) ماده ۴۹۶ ق.م نیز در همین راستا اشعار می دارد:«عقد اجاره بواسطه تلف شدن عین مستأجر از تاریخ تلف باطل می شود و نسبت به تخلف از شرایطی که بین موجر و مستأجر مقرر است خیار فسخ از تاریخ تخلف ثابت می گردد.»

۳-۳-۳-۱-نظریه حضرت امام (ره) در طریقه استرداد عوضین

به نظر حضرت امام(ره) چنانچه عوضی که من علیه الخیار در بیع به طرف مقابل خود تسلیم نموده، عین شخصی و معین باشد، پس از فسخ توسط ذوالخیار ، استرداد عوضین محقق نمی گردد مگر اینکه ذوالخیار همان عین معین را به طرف دیگر رد نماید. نتیجتاً در صورتی که رد عین بعلت تلف و یا موارد دیگر ممکن نباشد، خیار بایع ساقط می گردد . مگر اینکه بایع یا ذوالخیار در هنگام معامله با خریدار ، صریحاً شرط کرده باشد که در صورت عدم تمکن از رد عین ،بدل آن مسترد شود.( الموسوی الخمینی (ره)،تحریرالوسیله ،ج۳ :۲۹ و ۳۰)

استدلال فوق قابل تأمل بوده و همانطور که حضرت امام (ره) نیز در ادامه آن می فرمایند این امر در صورت متعارف بودن عدم انحصار و تعدد در استفاده از ثمن مصداق دارد. معذلک بنظر می رسد این نظریه با توجه به وحدت ملاک موجود در ماده ۲۸۶ق.م مورد نظر مقنن قرار نگرفته و علی الاطلاق پس از فسخ و انحلال عقد، کلیه اموال اعم از عین معین و کلی در معین و کلی فی الذمه در صورت تلف، با جایگزینی بدل خود اعم از مثل و قیمت، مسترد می گردد. بدیهی است اموالی که بصورت کلی در معین و کلی فی الذمه معامله شده اند، پس از تسلیم، معین می گردند.(نهرینی، ۱۳۹۰، ۲۲۴)

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

پایان نامه با موضوع بررسی فقهی و حقوقی تأثیر تدلیس بر اراده
 
۳-۳-۳-۲-نظریه شهید ثانی در استرداد بدل عوضین

شهید ثانی در این زمینه فرموده اگر بایع بعد از فسخ ، عین را از ملک مشتری به نقل لازم همچون بیع یا عتق،منتقل یافت ،حکم آن است که هر گاه مبیع قیمی است قیمتش را از مشتری گرفته و در صورت مثلی بودن، مثل آن را از وی مطالبه کند. و در حکم همین صورت است اگر مشتری آن را از ملک خود انتقال نداده ولی مانعی همچون استیلاء در آن ایجاد کرده باشد . می توان گفت که اگر مانع به طور استمرار ادامه داشته باشد، سقوط خیار نیز ادامه دارد و مستمر است ولی اگر عبد دوباره به مشتری برگشت یا فرزند کنیز مرد، کنیز از ام ولد خارج شده و لهذا بایع با فسخ می تواند عین خود را استرجاع کند. و احتمالاً می توان گفت که در این فرض نیز خیارش ساقط است و برنمی گردد. زیرا فرض بوده که بواسطۀ بیع مشتری یا استیلاد ،حق بایع از عین باطل شده، حال برای بازگشت آن دلیلی در دست نیست، از این رو خیارش اعاده نمی گردد و حکم همان است که مثل و قیمت را گرفته و به جای عین محسوب می شود.( ذهنی تهرانی ، ۱۳۷۶،ج۲ ،ص۲۶۷ و ۲۶۸)

۳-۳-۴-جواز انتقال منافع

قسمت اول ماده ۴۵۴ق.م که مبین اصل جواز انتقال منافع و تصرفات قبل از فسخ و همچنین اعتبار آن پس از اجرای حق فسخ می باشد اشعار می دارد که :«هر گاه مشتری مبیع را اجاره داده باشد و بیع فسخ شود اجاره باطل نمی شود …. .» منطوق جمله مزبور صرفاً افاده عدم بطلان می کند و هیچ گونه صراحتی از صحت عقد اجاره یا عدم نفوذ آن ندارد.اما شاید با گرفتن مفهوم مخالف، حداقل بتوان بطور ضمنی از صحت عقد اجاره یا عدم نفوذ آن بمعنی الاخص نتیجه گرفت. اینکه از صحت و عدم نفوذ عقد در مقابل بطلان اشاره نمودیم بدلیل اختلاف نظری است که در تقریرات و تألیفات بعضی از علمای حقوق مدنی دیده شده است . عده ای از حقوقدانان معتقدند که عقود به دو دسته صحیح و باطل تقسیم می شوند و عقود صحیح خود به دو دسته عقود غیرنافذ و عقود نافذ و صحیح طبقه بندی می گردند.(دکتر شهیدی، مهدی ،جزوه حقوق مدنی ۳)

به عبارت دیگر این گروه عقد غیرنافذ را تا زمانیکه مالک آن را رد نکرده صحیح می پندارند و در صورت رد مالک، احکام و آثار بطلان را بر آن بار می کنند.

برخلاف گروه فوق، گروهی دیگر از حقوقدانان بر این باورند که عقد صحیح فقط یک دسته از عقود را شامل می گردد آنهم عقودی هستند که تمام شرایط و احکام مربوط به خود را داشته و به محض ایجاد، آثار خود را جاری می سازند و بعبارتی دیگر عقد غیرنافذ جزیی از عقود غیرصحیح بوده و در کنار عقود باطل قرار دارند.( واحدی،۱۳۷۳ :۱۱۰و۱۱۱)

هر چند از منظر حقوق بین الملل کیفری و بر پایه حقوق بین الملل ، مخاصمات مسلحانه جرم ضد بشری باید با جنگ یا درگیری مسلحانه بین المللی یا داخلی مرتبط باشند ، اما امروزه ، ضرورت وجود این رابطه دیگر مورد اهتمام نیست .همچنین اساسنامه دیوان کیفری بین المللی هم ارتباط با جنگ یا درگیری مسلحانه را الزامی نمی داند . رویکرد مزبور موجب گردیده اقدامات تروریستی به سهولت در حیطه تعریف جرایم ضد بشری قرار گیرند . بر همین اساس ، می توان اظهار نمود اقدامات تروریستی ارتکابی در نیویورک ( ۲۰۰۱ ) ، بالی ( ۲۰۰۲ ) ، مادرید ( ۲۰۰۴ ) ، لندن ( ۲۰۰۵ ) و مسکو ( ۲۰۰۹ و ۲۰۱۰ ) در چارچوب نظامی یا درگیری ارتکاب نیافته اند .
۳-۶ صلاحیت دیوان کیفری بین المللی
تحلیل گران به کرات و با صراحت اعلام کرده اند که می توان و باید مرتکبان تروریسم را در دیوان کیفری بین المللی محاکمه کرد . بنابراین ، هر چند مطابق تفسیر لغوی ماده ۷ ، مظاهر خاص تروریسم به طور قابل تصور در حیطه آن قرار می گیرند ، اما زمانی که عواملی دیگری مدنظر قرار می گیرند ، نمی توان تشخیص داد در حال حاضر ، تروریسم یا به عنوان جرم ذاتاً مستقل یا مظاهر خاص تروریسم ، در حیطه صلاحیت قضایی دیوان قرار می گیرد .

با این وجود ، حتی اگر فرض می شد تروریسم اکنون در حیطه صلاحیت قضایی دیوان قرار دارد ، باز هم موانع دیگری پدیدار می شدند تا پیش از رسیدگی قضایی نسبت به تروریسم ، بر آنها غلبه کند . از این رو ، سعی می گردد ضمن احراز و بررسی موانع موجود اساسنامه دیوان از حیث تعقیب تروریسم ، مزایای درج آن در اساسنامه ارزیابی شود .

۳-۶-۱ موانع صلاحیتی
چند مانع صلاحیتی باید به هنگام رسیدگی به جرم تروریستی در محضر دیوان ، مد نظر قرار گیرند :

اول ، دیوان تنها در مورد جرایمی از صلاحیت قضایی برخوردار است که پس از لازم الاجرا شدن اساسنامه واقع شده باشند در خصوص دولتی که بعد از اجرایی شدن اساسنامه عضو آن می شود ، دیوان تنها می تواند در مورد جرایمی که بعد از اجرایی شدن اساسنامه دیوان برای آن دولت واقع شده اند ، رسیدگی کند ، مگر آنکه این کشور ، مطابق بند سوم ماده ۱۲ اساسنامه دیوان ، بیانیه ای صادر کرده باشد .

دوم ، همان طور که پیش از این ذکر شد ؛ هر عنصر خاص تروریستی واقعاً باید ملاک های جرم ضد بشری را دارا باشد . در واقع ، باید در حیطه یک یا چند جرم تعریف شده به عنوان جرم ضد بشری قرار گیرد .

سوم ، دیوان در چارچوب صلاحیت قضایی خود می تواند در سه وضعیت ، در رابطه با جرمی ، اِعمال صلاحیت کند که عبارتند از :

الف . موقعیتی که در آن ، جرمی در حیطه صلاحیت قضایی دیوان کیفری بین المللی واقع شده ، به وسیله دولت عضو به دادستان کل ارجاع شود ( ارجاع کشور عضو )؛

ب . وقتی چنینی موقعیتی از سوی شورای امنیت سازمان ملل متحد که به موجب فصل هفتم منشور ملل متحد عمل می کند ، به دادستان کل ارجاع شود ( ارجاع شورای امنیت )؛

ج . وقتی دادستان کل ، تحقیقات در خصوص چنین جرمی را آغاز کرده باشد ( تحقیقات آغاز شده به وسیله دادستان کل ).

در مورد ارجاع دولت عضو یا تحقیقات آغاز شده به وسیله دادستان کل ، دیوان تنها در جایی می تواند صلاحیت قضایی خود را اِعمال کند که دولتی که جرم در قلمرو آن واقع شده ( دولت سرزمینی ) و یا دولتی که متهم ، تبعه آن است ( دولت ملی ) ، عضو اساسنامه دیوان باشد یا صلاحیت دیوان را پذیرفته باشد .معذالک ، اقدام تروریستی ارتکابی توسط اتباع دولت غیر عضو و در قلمرو دولت غیر عضو ، در حیطه صلاحیت قضایی دیوان قرار نمی گیرد ، مگر اینکه ، چنین عملی از سوی شورای امنیت سازمان ملل متحد ، به دادستان کل ارجاع شده باشد .

۳-۶-۲ مانع تکمیلی بودن
صلاحیت قضایی دیوان، مکمل صلاحیت قضایی کیفری ملی است . بنابراین ، در جایی که اقدام تروریستی به وسیله دولتی شروع به تحقیق یا محاکمه می شود بر آن صلاحیت قضایی دارد ، دیوان رسیدگی نخواهد کرد . علاوه بر این ، در جایی که دادستان دلیلی منطقی برای شروع تحقیقات دارد ، باید آن را به تمامی دولت های عضو و دولت هایی که به طور عادی در مورد جرایم ذیربط رسیدگی می کنند ، ابلاغ کند .

دولت نیز می تواند ظرف یک ماه پس از این ابلاغ ، به دادستان اطلاع دهد که اتباع خود یا اشخاص دیگر را در حیطه صلاحیت قضایی خود با توجه به جرم مورد نظر ، مورد تجسس و بازجوئی قرار داده و از دادستان درخواست کند این تحقیق را به بعد موکول نماید . هر چند اگر با این تاخیر موافقت شود ، برگشت پذیر است ، اما دولتی که حامی تروریسم است یا آن را نادیده می گیرد ، می تواند از آن برای به تاخیر انداختن محاکمه مرتکبان ذیربط ، بر اساس مقررات ماده ۱۹ اساسنامه ، استفاده کند .

وجود مقررات تکمیلی ، این پرسش را مطرح می سازد که (( اگر در واقع ، دولت هایی که تمایل دارند پرونده ای را به دیوان ارجاع دهند ، یا عضو دیوان هستند ، همان دولت های مایل به محاکمه تروریست ها در داخل کشور خود باشند ، دیوان تحت چه شرایطی صلاحیت قضایی را در مورد تروریسم اِعمال خواهد کرد ؟ )) سناریوی واقعی ، موقعیت دولت حامی تروریسم است که نمی توان محاکمه تروریست ها را به آن

محول کرد . برای مثال ، پرونده لاکربی مربوط به محاکمه دو تبعه لیبی ، به دلیل بمب گذاری در پرواز ۱۰۳ (( پان امریکن )) در ۲۱ دسامبر ۱۹۸۸ است که از سوی لیبی در عمل تروریستی شان حمایت شده بودند . لیبی مظنونان را برای محاکمه به آمریکا یا انگلستان مسترد نکرد و در مقابل ، اعلام نمود متهمان را در دادگاه ملی خود محاکمه خواهد کرد .

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

پایان نامه آثار و پیامدهای تروریسم بر حقوق مخاصمات مسلحانه بین المللی

 
 
ایالات متحده آمریکا نگران بود محاکمه به وسیله دادگاه های لیبی ،تشریفاتی و نمادین باشد و منجر به صدور حکمی نادرست گردد ، در حالی که لیبی بی طرفی آمریکاو رفتار بالقوه ای را که این دولت با مظنونان خواهد داشت ، زیر سوال برد . در نهایت ، محاکمه ای در محضر دادگاه اسکاتلندی در هلند برگزار شد . بنابراین ، محاکمه در محضر دادگاه بین المللی دائمی که اکثر دولت ها آن را بی طرف و منصف بدانند ، صورت خواهد گرفت و در صورت تکرار موقعیت لاکربی در آینده ، مورد قبول هر دو دولت سرزمینی و ملی واقع خواهد شد

۳-۶-۳ دیگر موانع
حتی اگر بر اساس قطعنامه پذیرفته در کنفرانس ۱۹۹۸ نمایندگان دیپلماتیک رم ، تروریسم در حیطه صلاحیت قضایی دیوان قرار می گرفت ، وقتی تروریسم به وسیله اتباع دولت های عضو یا در قلمرو دولت های عضو واقع شود ، دیوان از صلاحیت قضایی در خصوص چنین جرمی برخوردار نخواهد بود ، بلکه تنها دولت های عضوی که اصلاحیه صلاحیت قضایی دیوان را پذیرفته اند ، به واسطه آن مقید می شوند .

بنابراین ، وقتی دولت عضو اصلاحیه را نپذیرد ( یعنی گسترش صلاحیت قضایی موضوعی ویژه دیوان برای در برگیری تروریسم ) ، دیوان کیفری بین المللی با وقوع چنین جرمی به وسیله اتباع دولت عضو نامبرده یا در خاک آن ، رسیدگی نخواهد کرد .

۳-۷ تروریسم در چارچوب صلاحیت قضایی دیوان کیفری بین المللی

یکی از اولین اقدامات در خصوص تحقیق در موضوع تروریسم بحث تعریف این مقوله می باشد و تا محقق این موضوع در این خصوص اطلاع و آگاهی نداشته باشد نمی تواند مسیر درست و مشخص را طی نماید پس ما در آغاز کار چون بخشی از پایان نامه در خصوص مبحث تروریسم می باشد به تعریف آن می پردازیم:
تروریسم اساساً پدیده ای سیاسی است. اما از سایر پدیده هایی که سیاسی هستند و در علم سیاست مورد تحلیل و بررسی قرار می گیرند از جمله پدیده های انقلاب، شورش، کودتا، راهزنی، جنگ، عملیات چریکی و امثال اینها، متفاوت است. (فیرحی و ظهیری، ۱۳۸۷) علیرغم ازدیاد آثار محققانه و بیش از سی سال گفتگو بین دولتها در این مورد، هنوز تعریفی مشترک و پذیرفتنی از آن وجود ندارد. (جی بدی، ۱۳۷۸) با این حال، تروریسم همراه با خشونت است و سعی دارد در جامعه ارعاب و ترس و وحشت ایجاد کند تا به اهداف سیاسی خود دست یابد. تا به حال، هیچ تعریف جامع و مانع درباره تروریسم ارائه نشده است که محققان و متخصصان و صاحب نظران این حوزه، روی آن توافق داشته باشند. در نتیجه در تعریف تروریسم وحدت نظری وجود ندارد. اما صاحب نظران این حوزه در مورد یک ویژگی آن اتفاق نظر دارند و آن هم این است که تروریسم همیشه با خشونت و یا تهدید به خشونت همراه است. (فیرحی و ظهیری، ۱۳۸۷) تروریسم جرمی علیه بشریت است که بزرگترین مانع در زمینه ی آن، تعریف آن است که هدف یا انگیزه آشکار، یک عنصر کلیدی در این تعریف است. (کارگری، ۱۳۹۰) تروریسم یکی از واژه های مبهم در عرصه بین المللی است که به علت پیچیدگی مفهوم و مصادیق با نوعی «بحران معنا» در تعریف و تحدید قلمرو مواجه است. تعاریفی که از تروریسم و ابعاد آن ارائه شده بیش از آنکه منطبق بر عینیت گرایی و پذیرش دوگانگی ارزش/واقعیت باشد، برگرفته از ساخته های شناختی، گفتمانی و تبلیغی است. (توکلی، ۱۳۹۱) جیمز دردیان به سه مانع فکری و ساختاری معرفت، ایدولوژیک و هستی شناختی برای تعریف تروریسم اشاره می کند و همان طور که آلکس اشمید هم می گوید موضوع تعریف واژه ای مانند تروریسم را نمی توان منفک از مرجع تعریف کننده اش دانست. (فیرحی و ظهیری، ۱۳۸۷)

فقدان یک تعریف که از لحاظ حقوق بین الملل مورد قبول باشد، به این معنی نیست که تروریسم یک شکل غیرقابل توصیف از خشونت است یا اینکه دولتها در پاسخ به این پدیده بر اساس حقوق بین الملل محدودیتی ندارند. به عکس می توان خصوصیات و ویژگی های چندی را برشمرد که به طور متناوب با وقایع تروریسم همراه هستند و شاخص هایی را به دست می دهند که از آن می توان تعهدات حقوقی بین المللی دولتها را در مبارزه با تروریسم شناخت و ارزیابی کرد.(کارگری، ۱۳۹۰)

تصمیم به اینکه چه چیزی در گستره تعریف تروریسم یا تروریست ها قرار گیرد و چه چیزی خارج از آن شناسایی شود، قویاً به منافع دولتهای قدرتمندتر بستگی دارد. در حقیقت تروریسم عنوانی است برای خشونت افراد، گروه ها و دولتهایی که از حمایت قوی تر ها بی بهره اند. پیوند میان مفهوم تروریسم و منافع و تکنولوژی قدرت گروه ها، احزاب و دولتها علت اصلی شکست پروژه تعریف علمی این پدیده است. (توکلی، ۱۳۹۱) تعاریف موجود تمایل بدان دارند تا در یکی از در طبقه بندی گسترده آکادمیک و یا سیاسی قرارگیرند. تعاریف آکادمیک معاصر از تروریسم بین المللی در وهله نخست به منظور جای دادن وقایع در قالب مدلهای آمار مختلف ابداع شده اند و تعاریف سیاسی از تروریسم نیز خالی از ابهام نیستند؛ وجود ابهام در این تعاریف، زمینه را برای عرضه مناسب ترین و نزدیکترین تفسیر سیاسی از رویداد ها مهیا می نماید. ( جی بدی، ۱۳۷۸ )

علیرغم تلاشهای بیشمار طی دو دهه گذشته برای بسط تعریفی کاربردی از تروریسم بین المللی، تدوین یک تعریف روشن و مختصر که در دو قلمرو آکادمیک و سیاسی سودمند باشد، همچنان به مثابه یک مشکل جدی باقی مانده است. این چنین تعریفی باید منعکس کننده فراست آکادمیک و احتیاط سیاسی باشد. این تعریف باید مشخص و برخوردار از دقت زیاد باشد، تعریف مورد نظر همچنین باید درعین شناخت از گذشته، واقعیات نظام بین المللی موجود را نیز منعکس سازد. (جی بدی، ۱۳۷۸)

۱-۹ بخش دوم (تعریف تروریسم)
با توجه به بیان مشکلاتی که در بالا ذکر گردید تعاریف بسیار زیادی تاکنون در این خصوص انجام شده است. طی مطالعه ای در سال ۱۹۸۸، ثابت شد یکصد و نه تعریف رسمی و آکادمیک از تروریسم وجود دارد. ( نمامیان، ۱۳۹۰ ) والتر لاکرتو معتقد است تعریف جامع از تروریسم وجود ندارد. و در آینده نزدیک هم به دست نخواهد آمد. جفری سیمون، پس از جمع آوری تعاریف مختلف، اعلام نمود حداقل ۲۱۲ تعریف از تروریسم وجود دارد که در سراسر جهان مورد استفاده قرار می گیرد. از این تعداد، ۹۰ مورد آن از سوی حکومت و دیگر نهادها به کار گرفته می شود. ( پور سعید، ۱۳۸۸ )

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

پایان نامه آثار و پیامدهای تروریسم بر حقوق مخاصمات مسلحانه بین المللی

 
 
واژه ترور از ریشه لاتین ترس به معنای ترساندن وحشت است و در عربی معاصر از لغت ارهاب برای معادل آن استفاده می شود. برای نخستین بار، در سال ۱۰۵ قبل از میلاد، در امپراتوری روم، وضعیت ترور کیمبریکوس اعلام شد که به منزله نوعی وضعیت اضطراری همراه با وحشت در واکنش به حملات قوم کیمبری بود. کیمبری از اقوام سلفی یا آلمانی بودند که همراه با توتن ها و آمبروسل ها، روم را در اواخر قرن دوم پیش از میلاد تهدید کردند. در سپتامبر ۱۷۹۳ نیز مجمع ملی فرانسه، رسماً اعلام نمود (( نظم کنونی، نظم مبتنی بر ترور است. )) انقلابیون تندروی فرانسه یا ژاکوبن های دست راستی، واژه (( ترور )) را برداشتی مثبت برای توضیح نحوه برخورد خود با مخالفان به کار می بردند. در آن زمان، منظور از دوره ترور با وحشت، فرازی از انقلاب فرانسه بود که تقریباً از مارس ۱۷۹۳ تا ژوئیه ۱۷۹۴ را در بر می گرفت. در این دوره، کمیته ایمنی عمومی تحت ریاست روبسپیر، بیش از بیست هزار نفر، از جمله تعداد فراوانی روحانی مسیحی و هوادار سلطنت خود کامه را در سراسر فرانسه با گیوتین به قتل رساند. پس از این دوره و به ویژه پی از فاجعه نهم ترمیدور، واژه، بار منفی یافت و به صورت ناسزایی در آمد که حکایت از نوعی عمل بزهکارانه داشت. پس از آن (( تروریسم )) برای نخستین بار در فرهنگ های لغت انگلیسی زبان در سال ۱۷۹۸ درج شد و در مقابل آن چنین آورده شده بود: (( استفاده سیستماتیک از ترور به منزله نوعی سیاست )) ( پور سعید، ۱۳۸۸ )

ترور به عنوان یک مفهوم به معنی ترساندن است و این ترساندن شدت و توانایی ایجاد احساس ترس ناگهانی در افراد به صورت رفتار خشونت آمیز است. ( غفوری، ۱۳۸۴ )

از نظر لغوی، ترور استفاده از خشونت برای ایجاد ترس یا وحشت به ویژه به عنوان وسیله ای جهت تاثیر گذاردن بر اعمال سیاسی می دانند. ( کارگری، ۱۳۹۰ )

ترور در مقام تعریف، عملی تهدید کننده است که مردم را وادار به قبول مقاصد خاصی می کند و رفتاری با ابراز ترس است در ادبیات سازمانهای بین المللی این واژه نخستین بار در ماده اول کنوانسیون جلوگیری و مجازات تروریسم مصوب جامعه ملل در ۱۹۳۷ به کار گرفته شد که در ماده مذکور تروریسم به عنوان فعالیت های جنایی و بزهکارانه که علیه یک دولت صورت می گیرد و در صدد ایجاد وحشت در عامه مردم، اشخاص خاص و یا گروه خاص از مردم است تعریف شده است. ( مقصودی و حیدری، ۱۳۸۸ )

در قریب به اتفاق اسناد سازمان ملل متحد اعم از کنوانسیون ها و اعلام مواضع که مرتبط با موضوع تروریسم است . به صراحت از مقوله تروریسم به عنوان خطر جدی برای صلح و امنیت بین المللی یاد شده است. شایان ذکر است در تدوین تعریف تروریسم دو گرایش عمده در نظرات رسمی و غیر رسمی کشورهای عضو نظام ملل متحد مشاهده می شود. یک گرایش می کوشد هر نوع تحرک خشونت آمیز علیه نظام های سیاسی و قدرت های حاکم در سرزمین های مختلف جهان امروز را بدون توجه به علل، انگیزه ها، مبانی اعتقادی و ریشه های آن محکوم سازد و همه را مصداق فعالیت تروریستی تلقی کند این گرایش اغلب از سوی کشورهای غربی عضو ملل متحد تعقیب می شود. گرایش دوم می کوشد مبارزات جنبش های استقلال طلبانه، مبارزه با اشغالگری و تبعیض نژادی را از تحرکات تروریستی متمایز سازد. این گرایش در دوران جنگ سرد از سوی بلوک شرق و امروزه اغلب از سوی کشورهای جنوب و خصوصاً کشورهای اسلامی عضو سازمان کنفرانس اسلامی دنبال می شود. شایان ذکر است که سازمان کنفرانس اسلامی در مجموعه قطعنامه های خود پیرامون مبارزه با تروریسم سعی داشته گرایش دوم تقویت کند. ( بزرگمهری،۱۳۹۰ )

تعریف ترور بر طبق قوانین جلوگیری از ترور از این قرار است: ترور هر نوع فعالیتی است که بوسیله عضو یا اعضای یک سازمان به دنبال تغییر ممیزهای جمهوری ( دولت ) و سیستم سیاسی قضایی، اجتماعی، سکولار و اقتصادی که از طریق قرارداد مقرر شده است همچنین تخریب تمامیت ارضی دولت، حکومت و مردم آن، تضعیف یا تخریب و یا یورش به اقتدار دولت، تخریب حقوق و آزادی ، به مخاطره انداختن موجودیت دولت و جامعه، از بین بردن نظم و صلح و امنیت جامعه می باشد. بطوری که در تعریف به نظر می رید تروریسم نسبتاً بیشتر از ترور مورد تاکید قرار گرفته است زیرا وقتی که مفهوم تروریسم مورد بررسی قرار می گیرد به عملی گفته می شود که هدف آن مستلزم تقریب دو حقیقت و ترس در برابر صلح و ساختار می باشد. ( پور سعید، ۱۳۸۸ )

و تروریسم عبارت است از: (( استفاده غیر قانونی یا بهره گیری تهدید آمیز از نیرو یا خشونت فردی و یا گروهی سازمان یافته علیه مردم یا دارایی آنها به قصد ترساندن، بنابراین، تروریسم عبارت است از تهدید به یا استفاده از خشونت اغلب بر ضد شهروندان برای دستیابی به اهداف سیاسی برای ترساندن مخالفان با ایجاد نارضایتی عمومی )) ( پور سعید، ۱۳۸۸ )

براین اساس برخی از شاخص ها و مصادیق تروریسم عبارتند از: بمب گذاری ( Bombing )، کشتار بی هدف ( killing randgm )، گروگانگیری (  Hostage Taking )، آدم ربائی ( Kidnpping )، دزدی دریایی ( تضعیف امنیت دریایی و دریانوردی )، دزدی هوایی ( به مخاطره انداختن امنیت هوای و هوانوردی ) هواپیماربایی و ….. که در مورد پذیرش آنها به عنوان یک جرم تروریستی اختلاف چندانی میان دولت ها و صاحبنظران مستقل و منصف وجود ندارد. ( آقایی خواجه پاشا، ۱۳۹۲ )

محورهای اصلی تروریسم عبارت اند از: اولاً، تروریسم یک پدیده کاملاً سیاسی است؛ ثانیاً، تروریسم همراه با خشونت یا تهدید به خشونت است؛ ثالثاً تروریسم دارای عقلانیت سود محور است؛ رابعاً، تروریسم یک پدیده معنادار و حامل پیامی است. معنا یا پیام آن، این است که یک تروریست در طرح خواسته ای خود و در رسیدن به هدف خود و در رساندن مقصود و منظور خود به طرف های مقابل (که عمدتاً دولت ها هستند) به دلیل شرایط حاکم بر وضعیت موجود از راه هایی غیر از ترور از جمله گفتگو و مذاکره درمانده است و به نظر خودش به منظور حفظ بقاء خودش به آخرین راه حل یعنی ترور دست زده است. ( فیرحی وظهیری، ۱۳۸۷ )

برای تحقق یک عمل تروریستی حداقل باید پنچ شرط ذیل که به یکدیگر مرتبط اند وجود داشته باشد:

۱- انجام شکل خاصی از خشونت که سبب مرگ یا حداقل جراحات و صدمات فیزیکی شدید شوند. با این حال متون خاصی از حقوق داخلی و حقوق اتحادیه اروپا از این نیز فراتر می روند آنها خسارت نسبت به اموال را نیز بدون این که هیچ خطری برای جان انسان ها ایجاد کند عمل تروریستی می دانند.

۲- عمل تروریستی چه در قالب اقدام شخصی و چه به صورت دسته جمعی یک ((عمل سازمان یافته)) است که با طرح های هماهنگ شده به منظور دسترسی به هدفی خاص انجام می شود. برای مثال عمل قاتلی که دیوانه وار به هر کسی که رو به روی او قرار گیرد بدون طرح و سازماندهی شلیک می کند، تروریسم نیست.

۳- تروریسم نوعی جنگ روانی است و لذا در آن تعقیب هدفی به منظور ((ایجاد رعب و وحشت)) بین افراد، گروه ها، یا به طور کلی عموم مردم نهفته است، این شرط باعث تمایز بین کشتن شخص خاص مثل جان اف کندی رئیس جمهور وقت آمریکا با تروریسم خواهد شد. در این زمینه، بین قربانیان عاملان تروریستی، هدفی که تروریست ها می خواهند به دست آورند و نتایجی که در پی آن هستند، تفاوت وجود دارد. تروریسم روش مبارزه ای است که در آن قربانیان به صورت فردی انتخاب نمی شوند بلکه به صورت تصادفی یا برای تاثیرات سمبلیک مورد حمله قرار می گیرند و هدف از حمله آنها خود قربانیان نیستند بلکه ایجاد ترس در گروه یا جامعه ای است که قربانیان به آن تعلق دارند. با این کار تروریست ها خواستار جلب توجه دولت ها یا جامعه برای تامین نظرات خود هستند.

۴- خشونت یا تهدید ناشی از آن اصولاً به دلایل سیاسی انجام می شود. همین عنصر تروریسم را از سایر شکل های خشونت مثل خشونت برای اخذ مال یا دلایل شخصی دیگر جدا می کند.

۵- خشونت یا تهدید باید به صورت حال باشد و لذا تظاهرات و تقاضا برای ایجاد تغییرات در آینده در یک کشور تروریسم به حساب نمی آید. ( جلالی، ۱۳۸۴ )