جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

دانلود پایان نامه ارشد:بررسی حقوقی فرزندخواندگی با تکیه بر قوانین حمایت از کودکان در ایران
 

فرزند خواندگی یکی از مسائل مرسوم و مورد پذیرش در زمان حکومت ساسانیان بوده است. به ویژه با توجه به نقش دین زرتشت در فرهنگ و رسوم آن دوره و اعتقادات زرتشتیان در مورد فرزند خواندگی و فرزند خوانده را فرزند حقیقی دانستن و منطبق بودن قوانین پدر و فرزند بر قوانین پدر خوانده و فرزندخوانده، نهاد فرزند خواندگی دارای جایگاه ویژه‌ای بوده است چنان که در این باره گفته شده است:«زرتشتیان معقتد بودند که فرزند عنوان پل صراط را دارد و کسی که فرزند نداشته باشد، قادر نیست در روز قیامت از پل صراط بگذرد. لذا کسانی که صاحب فرزند نبودند برای رفع این نقیصه و طلب آمرزش و عبور از پل مزبور، فرزند بدلی برای خود انتخاب می‌کردند».

قرآن کریم نیز به رواج فرزند خواندگی طول تاریخ صحه می‌گذارد و مشخص کننده‌ی این مسأله است که در زمان حضرت موسی (ع) و نیز در زمان حضرت یعقوب (ع) امری متداول و رایج بوده و در عربستان پیش از ظهور اسلام نیز نمود داشته و افراد چندی توسط دیگران به فرزندگی گرفته شده‌اند که از جمله آن‌ها زیدبن حارثه فرزند خوانده پیامبر اسلام (ص) می‌باشد.

با پیشرفت جوامع بشری و تکامل قوانین اجتماعی و نیاز به قوانین تعیین کننده‌ی حقوق افراد در تمام زمینه‌های تعامل فرد با سایر افراد در جامعه و با وجود رواج گسترده‌ی مسأله‌ی فرزند خواندگی در جوامع، قوانین خصوصی تعیین کننده‌ای برای تعیین حقوق فرزند خوانده و پدر خوانده وضع و به مرور زمان تکمیل یافت. در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران که بر پایه‌ی اصول دین مبین اسلام می‌باشد، بحث فرزند خواندگی به خوبی مورد توجه قرار گرفته است.

۱-۲- بیان مسأله
در جوامع و علی الخصوص جوامع پیشرفته‌ی امروزی برای گرمی بخشیدن به محیط خانواده‌های فاقد فرزند و کاستن مشکلات روحی و ناهنجاری‌های روانی که خاص زوجینی است که از توانایی فرزند دار شدن محروم‌اند و همچنین فراهم کردن بستری مناسب برای رشد و نمو کودکان بی‌سرپرست و رفع مشکلات روحی ناشی از فقدان تکیه گاه عاطفی و اقتصادی برای آنها، مسأله‌ی فرزند خواندگی را به یکی از مسائل مهم و نیازمند توجه و بررسی تبدیل کرده است. فرزند خواندگی آن گونه که در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران به آن پرداخته شده است، با جوامع غیر اسلامی تفاوت‌هایی دارد، چرا که پایه‌ی قنون اساسی ایران، دستورات دین اسلام است. قانون مدنی ایران به تبعیت از احکام اسلامی و فقه، دارای قوانی متفاوتی می‌باشد که به طبع آن و با توجه به قانون حمایت از کودکان بی‌سرپرست که در سال ۱۳۵۳ به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید، خانواده‌های فاقد فرزند می‌توانند در صورت داشتن شرایط و تحت ضوابط خاصی کودکان بی‌سرپرست را به فرزندی بپذیرند. این که کودکانی که به عنوان فرزند خوانده در خانواده‌ای پذیرفته شده‌اند دارای چه حقوقی هستند زمینه ساز ایجاد سؤالات تعیین کننده‌ای می‌باشد که نیازمند توجه قانون به این مسأله است.

قانون حمایت از کودکان بی‌سرپرست مصوب ۱۳۵۳، نیز به منظور تأمین منافع مادی و معنوی آنان،

شرایط خاصی را برای خانواده‌هایی که می‌خواهند سرپرستی اطفال بدون سرپرست را به عهده بگیرند وضع نموده است. ماده ۱۱ قانون مذکور، وظایف و تکالیف سرپرست و طفل تحت سرپرستی او را از لحاظ نگاهداری و تربیت و نفقه و احترام، با حقوق و تکالیف اولاد و پدر و مادر برابر نهاده است.

توجه به حقوق کودک پدیده جدیدی نیست و در ادوار گذشته مطرح بوده است و ادیام الهی نیز بدان عنایت نموده‌اند. دین مبین اسلام با نظر به جامعیت و گستردگی‌اش در موارد بسیاری به حقوق کودک توجه نموده و فقها بزرگ در مباحث مختلف فقهی و حقوقی، حقوق کودک را برشمرده‌اند و به تجزیه و تحلیل و بیان مبانی آن پرداخته‌اند[۱] (حسینی‌مقدم ۱۳۸۹).

سرپرستی کودکان بی‌سرپرست با توجه به شرایط عمومی موجود کودک به افرادی سپرده می‌شود که از نظر مالی و معنوی و روحی و روانی معتبر باشد و آینده کودک از نظر شرایط عمومی و خصوصی تا حدودی تأمین شود و این امر سبب ساز مسائل و مشکلات پیچیده‌ای شده که ضرورت توجه قانون به فرزند خواندگی را مهم و مورد بحث می‌سازد.

یکی از مسائل ومشکلاتی که در جوامع امروزی درحال افزایش است، مشکل تحویل کودک به متقاضیان نگهداری فرزند از طرف والدین قانونی وطبیعی است. گاهی والدین به خاطر ناتوانی در ایجاد شرایط بهتر و بستری مناسب‌تر برای رشد و نمو کودکشان، او را به خانواده‌ای که دارای شرایط اقتصادی بهتر سپارند می‌سپارند، و در مقابل، بعضی والدین به صورت غیر قانونی دست به عمل فروش کودکانشان به خانواده‌های فاقد فرزند می‌کنند که این امر، امریست غیر اخلاقی و نکوهیده و دارای پیگرد قانونی و منع حقوقی می‌باشد و بررسی این گونه موانع حقوقی و مساائل قانونی موضوعی مهم و حیاتی است که باید به آن توجه ویژه‌ای شود.

بنابراین محقق در این پژوهش به بررسی چالش‌های حقوقی فرزندخواندگی با تکیه بر حقوق کودکان در ایران می‌پردازد.

۱-۳- اهمیت و ضرورت پژوهش
با توجه به رواج گسترده‌ی پذیرش کودکان به عنوان فرزند در جوامع امروزی و نیاز این امر به قوانین درست و تعیین کننده، اهمیت موضوع فرزند خواندگی و حقوق قانونی آن و همچنین حقوق کودکان بر هیچ کس پوشیده نیست. بررسی حقوقی فرزند خواندگی با تکیه بر قوانین حمایت از کودکان در ایران و بررسی شرایط و آثار برقراری رابطه فرزند خواندگی و موانع حقوقی و مشکلات اجتماعی موجود در این نهاد مهم، تحت قوانین جمهوری اسلامی ایران و با در نظر گرفتن شرایط اجتماعی و مذهبی کشور یک امر مهم و نیازمند توجه است. کودکی که به عنوان فرزند خوانده در خانواده‌ای پذیرفته می‌شود فقط در صورت داشتن حقوق اجتماعی و انسانی مناسب است که می‌تواند بستر مناسبی برای رشد تعالی داشته باشد. در مقابل، زوجینی که کودک یا کودکانی را به فرزند خواندگی می‌گیرند دارای حقوق خاص خود هستند. گاهی این حقوق و قوانین به درستی تفهیم، تصویب و یا اجرا نشده و به طبع آن، مشکلاتی برای کودکانی که قرار است سرپرستی آنها به کسی واگذار شود و خانواده‌هایی که این کودکان را به فرزند خواندگی می‌گیرند پیش می‌آید. برای برطرف کردن هرگونه مشکل احتمالی در امر فرزند خواندگی و و دور ماندن از پیچ و خم‌های قانونی، نیاز پرداختن به امر حقوق قانونی فرزند خوانده و سرپرست نمایان‌تر می‌شود. لذا لازم است پژوهش‌هایی جدی در موانع و مشکلات این موضوع مهم صورت گیرد. بررسی مطالب مذکور در جهت شناسایی مشکلات و خلاء‌های حقوقی و قانونی و پیشنهاد مفید‌ترین و بهترین راهکارها جهت تسهیل در اجرای حقوق عادلانه برای طفل بدون سرپرست و نیز والدین پذیرای سرپرستی می‌باشد.

۱-۴- اهداف پژوهش
 

۱-۴-۱- هدف اصلی
– بررسی حقوقی فرزندخواندگی با تکیه بر قوانین حمایت از کودکان

۱-۴-۲- اهداف فرعی
– بررسی قانون جدید ازدواج با فرزندخوانده.

– بررسی مشکلات ناشی از اجرای قانون مصوب ۱۳۹۲ و ارائه راهکارهایی به منظور تسهیل سرپرستی کودکان و نوجوانان

– بررسی مشروعیت و یا عدم مشروعیت فرزندخواندگی در دین مبین اسلام

۱-۵- سؤالات پژوهش
– با در نظر گرفتن قوانین جدید، چالش‌های حقوقی فرزندخواندگی در ایران چه مورادی می‌باشند؟

-راهکارهای لازم برای تسهیل سرپرستی کودکان و نوجوانان بی‌سرپرست کدامند؟

-ازدواج با فرزندخوانده، آری یا نه؟

۱-۶- روش‌شناسی تحقیق
روش این مطالعه از نوع مطالعات میدانی-کتابخانه‌ای می‌باشد که به صورت بررسی منابع کتابخانه‌ای، تحقیقات انجام گرفته توسط سایر پژوهشگران و نیز بررسی لوایح و مصوبه‌های قانونی در حقوق ایران می‌باشد. مرور و بررسی مقالات انگلیسی در این زمینه نیز یکی از ابزارهای مناسب در گردآوری این پژوهش می‌باشد.

۱-۷- تعاریف اصطلاحات
 کودک

بر اساس قانون مدنی کنونی کودک مترادف با واژه صغیر، طفل دانسته شده است ولیکن تعریفی جامع و کاملی ارائه نشده است و تنها در ماده ۱۲۰۷ این قانون صغار را جزء محجورین دانسته و از تصرف در اموال خود ممنوع نموده است و به شخصی که به حد بلوغ نرسیده باشد کودک یا صغیر گفته می‌شود که قانونگذار زمان بالغ شدن پسران را ۱۵ سال قمری و دختران را ۹ سال قمری مشخص کرده است.

فرزند خوانده

البته دیوانعالی کشور در رأی شماره ۱۲۱۸-۳۴۸ مورخ ۱۳۰۸ در خصوص خیار عیب چنین رأی داده است :اسقاط خیار عیب شامل عیوبی که خارج از حد متعارف باشد نیست نیز در رأی شماره ۱۵۹۱ مورخ ۲۸/۵/۱۳۱۹ شعبه یک دیوانعالی کشور در مورد خیار تخلف از وصف چنین آمده است.«توصیف مبیع در قباله برای تعیین مورد معامله است و اسقاط خیارات به طور مطلق شامل تخلف وصف نخواهد بود. (همان،۳۰۷)
۳-۵-لزوم فوریت فسخ قرارداد :

در حقوق اسلامی ، حق فسخ مخاطب تدلیس تا زمانی باقی است که او پس از آگاهی از تدلیس بدون تأخیر اقدام به فسخ می کند . در اسلام شرط «بدون تأخیر» توسط بیشتر فقها ،فسخ قرارداد در مدت زمان متعارف تفسیر شده است .(بهروم،۱۳۸۰: ۲۵۷)

در حقوق ایران نیز خیار فسخ به تبع از فقه اسلامی« «فوری» است (به استناد ماده ۴۴۰ق.م)البته مفهوم از واژۀ «فوری» مفهوم ریاضی و فیزیکی آن نیست .بلکه باید در نخستین فرصت ممکن در مهلتی که انسان متعارف در آن شرایط کاری را بی درنگ انجام می دهد از این حق استفاده نماید . آغاز این مهلت کوتاه از لحظه ای است که زیان دیده از وضع خود آگاه می شود در می یابد که او را به تدلیس فریفته اند .زیرا درنگ بی جا در چنین وضعی آماده اسقاط حق است.(امین، ۱۳۹۱: ۱۲)

ماده ۴۴۰ قانون مدنی ایران مقرر می دارد : هر یک از خیارات بعد از علم به آن فوری است.

۳-۶- اعلام فسخ

فسخ را می توان با فعل یا لفظ اجرا کرد ، فقهای اسلامی در این امر اتفاق نظر دارند که صِرف اقدام به فسخ، اگر چه طرف دیگر از آن آگاه نباشد کافی نیست، اما فقهای مسلمان در فسخ قولی اختلاف نظر دارند. سؤال این است که آیا برای طرف دیگر ضروری است که به اعلام فسخ آگاه شود و با آن موافق باشد؟ بیش تر فقها مذهب شافعی و حنبلی بر این نظرند که رضایت خوانده نسبت به فسخ خواهان ضروری نیست . هم چنین برای اجرای فسخ، حضور خوانده و حکم دادگاه ضروری نیست . به محض اینکه خواهان قرارداد را فسخ کند قرارداد به خودی خود منحل می شود و بنابراین مداخله قضائی ضرورت ندارد. بنابراین می توان نیتجه گرفت که در هر موردی اعلام فسخ به طرف دیگر ضروری نیست اما به نظر ابوحنیفه اعلام فسخ لازم برای صحت فسخ است اما در جایی که موضوع معامله هنوز در تصرف خوانده است این شرط وجود ندارد.(بهروم، ۱۳۸۰:، ۲۱۴)

۳-۶-۱- اعمال حق فسخ از طریق لفظ

منظور از اعمال حق فسخ از طریق لفظ،صِرف معنای لغوی آن نمی باشد بلکه هر کلمه یا جمله ای که دلالت به قصد ذوالخیار در انحلال قرارداد نماید وافی به مقصود بوده و کفایت می کند مانند اینکه صاحب حق شفاهاً در حضور طرف قرارداد اعلام اراده فسخ کند و به عنوان مثال بگوید: من عقد بیع را منحل می کنم» یا اینکه از طریق اظهارنامه یا نامه یا تلگراف، به طور کتبی فسخ قرارداد را اعمال نماید. ابراز اراده و قصد فسخ حتی در حضور اشخاص ثالث نیز مانع از خبری آثار آن نمی باشد. به عبارت دیگر حضور یا عدم حضور طرف قرارداد یا اشخاص ثالث در زمان ابراز اراده، از شرایط تحقق اجرای فسخ نمی باشد. زیرا برخلاف عقود و قراردادها که طی ماده ۱۹۱ ق.م مقرون بودن قصد انشاء متعاملین به ابراز و اعلام اراده را شرط تحقق عقد می داند در اعمال فسخ، ماهیتاً نه قبول من علیه الخیار و نه اعلام به او و اساساً ابراز کلی فسخ ، شرایط تحقق محسوب نمی گردد. در حکم شماره ۷۴۶ مورخ ۳/۴/۱۳۱۶ شعبه اول دیوانعالی کشور نیز آمده :«فسخ معامله محتاج به انشاء فسخ است و خبر از فسخ، مثبت وقوع آن نخواهد بود.»(نهرینی، ۱۳۹۰ :۱۲۹و۱۳۰)

۳-۶-۲-اعمال حق فسخ از طریق فعل

اجرای عملی حق فسخ مصادیق متعدد و متنوعی می تواند داشته باشد و منحصر به عمل یا فعل خاصی نیست بلکه هر فعلی که دلالت بر فسخ نماید آثار فسخ را جاری خواهد ساخت. فی المثل در عقد بیعی که بایع حق انحلال آن را دارد، قبل از تسلیم ، مبیع را طی یکی از عقود تملیکی به ثالث منتقل و یا اینکه به اجاره واگذار می نماید. ماده ۴۵۱ ق.م نیز فسخ فعلی را در تصرفاتی محقق می داند که نوعاً کاشف از بهم زدن معامله باشد مثل آنکه فروشنده صاحب خیار، مبیع را بردارد و در آن تغییری ایجاد کند که نوعاً به وسیله مالکین در مال انجام می شود(شهیدی-مهدی ،جزوه حقوق مدنی ۶-ص۵۲)

شعبه ۳ دیوان عالی کشور طی حکم شماره ۱۲۸۸-۲۶/۸/۱۳۲۴ در این خصوص چنین رأی داده است: اگر کسی خانۀ خود را صلح خیاری نموده بعداً در مدت خیار، خانه را بفروشد، این اقدام حاکی از فسخ عملی بوده و منطبق با مواد ۴۴۹ و ۴۵۱ قانون مدنی است.

۳-۷- اثبات حق فسخ در مرحله ایجاد

حق فسخ از جمله حقوقی ست که به واسطه مصلحت بین مقنن و یا دوراندیشی اصحاب معامله حسب مورد پس از عقد یا در ضمن عقد و به دلایل مختلفی ایجاد و با صلاحدید صاحب آن اعمال شده و یا از آن صرفنظر می گردد. آنچه که مهم است در مرحله حدوث اختلاف بین متعاملین ،اثبات حق فسخ در مرحله ایجاد آن است .چه آن که بدون احراز و ثبوت و اثبات این مرحله، بدیهی است که مرحله بعدی آن که اجرای حق می باشد غیرممکن بوده و هیچ گونه آثاری را در وی نخواهد داشت . محاکم دادگستری نیز در

همین راستا، اثبات حق فسخ را از ضروریات اجرای حق محسوب و به کیفیتی آن دو را لازم و ملزوم هم دانسته اند. در پرونده ای که در دادگاه عمومی مطرح شده خواهان دعوی طی قرارداد عادی منعقده به عنوان خریدار مبادرت به خرید یک قطعه زمین به مساحت ۶۳ مترمربع کرده و در قبال آن بابت ثمن المبایعه ، دو فقره چک نیز صادر و تسلیم می نماید . در متن قرارداد تنظیمی تصریح شده بود که زمین فروخته شده فاقد آب و برق و جواز ساخت می باشد و حتی قرار گرفتن زمین در طرح دولتی نیز از استثنائات کشف فساد در عقد تلقی شده بود. خریدار پس از عقد ، به طرفیت فروشنده و مسئول بنگاه معاملات، طرح دعوی نموده و با این ادعا که مبیع در اصل متعلق به بنگاه بوده و خواندگان با تبانی یکدیگر، خوانده ردیف اول (فروشنده) را به عنوان مالک معرفی کرده اند و به علاوه از آنجا که شهرداری به علّت عدم تفکیک و نقشه برداری زمین ، از صدور مجوز ساخت ،خودداری می نماید، خواستار اعلام فسخ معامله به علت تدلیس خواندگان و همچنین استرداد دو فقره چکهای تودیعی می گردد. شعبه چهارم دادگاه عمومی شهریار طی دادنامه شماره  در این دعوی چنین رأی داده است:«… اولاً اصل بر صحت معامله و اصل عدم فسخ معامله است و ادعای فسخ معامله نیاز به اثبات دارد که خواهان در این خصوص دلیلی به اثبات ادعای خود ارائه نکرده است . بنابراین معامله منعقده فی بین لازم الاتباع و محمول بر صحت است و مضافاً برای خواهان در این خصوص حق فسخ ضمن عقد منظور نشده است بعلاوه زمین موضوع معامله همچنانکه در قرارداد تنظیمی قید شده است بدون جواز ساخت معامله گردیده و عدم اجازه بعدی از طرف شهرداری مبنی بر احداث بنا در زمین خللی بر مالکیت خوانده به عنوان فروشنده و مالک ملک وارد نمی کند و ایجاد حق فسخ از این جهت برای خواهان نمی کند. بنابراین دادگاه صرفنظر از اینکه اصولاً با خوانده ردیف دوم رابطه حقوقی ندارد و قرارداد تنظیمی بین وی و خوانده ردیف اول به عنوان طرفین متعاملین تحریر گردیده و خوانده ردیف دوم صرفاً به عنوان متصدی بنگاه واسطه معامله بوده است که از جهت دعوی اصولاً متوجه او نیست معذلک ادعای خواهان را مردود اعلام می کند. (همان ص۱۴۹-۱۵۰)

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

۱- تدلیس فریبی است که به کار می رود تا رغبت به انجام معامله را ایجاد کند و همواره پیش از انعقاد قرارداد و تعهد انجام می گیرد در حالی که تقلب نسبت به قانون همواره در مرحله اجرای تعهدات ناشی از عقد و یا سایر تکالیف و الزامات قانونی اعمال می شود . بنابراین تدلیس حیله و نیرنگ در مرحله ایجاد تعهد و الزام است اما تقلب نسبت به قانون حیله و نیرنگ در مرحله اجرای الزام و تعهد می باشد .
۲-در تقلب نسبت به قانون که در قالب عقد و قرارداد صورت می گیرد غالباً هر دو طرف به تدلیس پرداخته اند تا رابطه واقعی خود را پنهان کنند و دیگران را دچار اشتباه سازند مانند هبه ای که در لباس بیع ارائه می شود تا مالیات کمتری به آن تعلق گیرد یا خشم و حسادت وارثان را بر نیانگیزد اما تدلیس فریب یکی از دو طرف قرارداد به وسیله دیگری یا شخص ثالث است.

۳-در فقه و حقوق ایران ، تدلیس عیب رضا تلقی نمی شود . در حقوق ایران به موجب مواد ۳۹۶ و ۴۳۹ قانون مدنی تدلیس در زمره خیارات قرار گرفته است (امامی ۱۳۳۵: ۱۷۸ و ۱۷۹) بنابراین تدلیس تنها موجب متزلزل شدن عقد می گردد نه بطلان آن . اما تقلب نسبت به قانون حسب مورد موجب عدم نفوذ یا بطلان قرارداد می گردد مثلاً تقلب نسبت به قانون در معاملات صوری موجب بطلان قرارداد است و در ارکان تشکیل دهنده عقد خلل ایجاد می نماید.

۴-تدلیس تنها در قلمرو عقود محقق می شود حال آنکه تقلب نسبت به قانون به همان سان که در قالب عقود و معاملات شکل می گیرد در ایقاعات و حتی وقایع حقوقی نیز رخ می دهد .

۵-در تدلیس ، مشروعیت وسیله ای که اغفال توسط آن صورت می گیرد شرط نیست و حتی در برخی موارد طرفین از ابزارهای نامشروع و کاذب برای فریب طرف مقابل استفاده می کنند و حال آنکه قوام و اساس تقلب نسبت به قانون را مشروعیت و حقانیت وسیله تشکیل می دهد.(قاسمی،۱۳۹۱: ۳۷و۳۸)

۳-فصل سوم-آثار-ضمانت اجرا –جبران خسارت

۳-۱- تأثیر تدلیس بر سرنوشت عقد

در فقه امامیه «قصد متعاقدین به مدلول عقد» از شرایط اساسی عقد است و به نظر همۀ فقیهان امامیه، بدون قصد و ارادۀ هر یک از متعاقدان، مفهوم عقد تحقق پیدا نخواهد کرد. همچنین تأثیر اراده کامل و نفوذ عمل حقوقی (عقد یا ایقاع) منوط به آن است که در مراحل شکل گیری اراده، خللی وارد نشده و ارادۀ سالم فرد به وقوع عقد تعلق گرفته باشد . از این و ، در گفتار درصدد تبیین ارادۀ سالم و تعریف مواردی هستیم که باعث نقص اراده می شوند و از عیوب آن به شمار می روند.

مراحل شکل گیری اراده در عقد عبارت است از:۱)تصور و ادراک عمل،۲) تصدیق،۳)تصمیم و رضایت به انجام آن،۴) اجرای تصمیم و بروز ارادۀ انشایی.

در مرحلۀ تصور که نخستین گام برای انجام یک عمل حقوقی است، عناصر عملِ مورد نظر و نتایج آن در ذهن خطور می کند و به تصویر کشانده می شود. در مرحلۀ تصدیق، تصورات گوناگونی که به ذهن خطور می کند، مورد تأمل و سنجش قرار می گیرند. هر یک از تصورات ممکن است با دلایل و جهاتی همراه باشند که این جهات و دلایل را در اصطلاح «داعی و محرک» می نامیم . در این مرحله ، ممکن است شخص فواید

و مصالحی را که بر عمل موردنظر مترتب است تصدیق کند و این امر، محرک و انگیزه او در انجام عمل حقوقی گردد.(فواید مترتب بر یک عمل اختیاری که داعی شخص در انجام آن است به طور کلی بر سه قسم اند:۱-فایده مستقیمی که بر خود فعل مترتب است، مانند سودی که از تجارت و فروش کالا به دست می آید؛ ۲٫دفع ضرر خارجی به وسیله فایده ای که بر آن عمل مترتب است، همانند پولی که شخص از فروش مال خود به دست می آورد و به وسیله آن اضطرارش را رفع و ضرر ناشی از گرسنگی و بیماری را دفع می کند؛۳٫دفع ضرر ناشی از ترک خود فعل، همانند انجام بیع برای دفع ضرر ناشی از تهدید مکرِه در صورت ترک معامله).

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

پایان نامه با موضوع بررسی فقهی و حقوقی تأثیر تدلیس بر اراده
 
پس از خطور تصورات مختلف در رابطه با عمل حقوقی و ارزیابی فواید و تصدیق آن، میل و رغبت شخص به آن تعلق گرفته، برای انجام معامله راضی می شود. با حصول رضایت ، شخص بر انجام معامله تصمیم می گیرد و سپس انجام آن را قصد می کنند.

هر یک از این مراحل در شکل گیری «ارادۀ سالم» تأثیر بسزایی دارد و عیب و نقصان آنها باعث عیب اراده است. مثلاً اگر شخصی در انتخاب «داعی» آزاد و مختار نباشد یا رضایت او کامل نباشد و طیب نفس نداشته باشد (همانند معاملۀ اکراهی) ، ارادۀ او معیوب تلقی می شود. نیز اگر شخص از عمل حقوقی خود تصور نادرستی داشته یا قصد او بر چیزی تعلق گرفته باشد که با واقعیت منطبق نیست،یعنی «مورد معامله» یا «شخص طرف معامله» غیر از آن چیزی باشد که قصد کرده و ارادۀ او بر آن تعلق گرفته است(همانند موارد اشتباه) ، در واقع اراده او معیوب و در مراحل شکل گیری خود به درستی پیش نرفته است . در موردی هم که شخص، مورد فریب و خدعه طرف معامله قرار می گیرد و تصدیق او و سپس رضایتش به معامله، ناشی از اظهارات نادرست طرف دیگر است(همانند موارد تدلیس) شاید بتوان از «عیب اراده» سخن گفت.دلیل تردید آن است که در فقه امامیه تدلیس از عیوب اراده شناخته نشده و برای جبران آن راه حل دیگری در نظر گرفته شده است.(محقق داماد، ۱۳۸۹، ج۲: ۸۷و۸۸)

هر عقدی که فاقد یکی از شرایط اساسی صحت معامله باشد باطل است والّا صحیح است. آنچه که در ماده ۱۹۰ ق.م ذکر شده است «شرایط اساسی صحت عقد»است والّا شرایط صحت عقد، منحصر به همان چهار چیز که در ماده ۱۹۰ قانون مدنی ذکر شده نیست مثلاً اگر متعاملین در حین عقد علم داشته باشند که قدرت تسلیم و تسلّم مبیع را در حین تسلیم نخواهند داشت و معذلک اقدام به بیع نمایند آن بیع، باطل است به طوری که اگر احیاناً بعد از بیع، مبیع مزبور مقدورالتسلیم گردد ثمری ندارد و این حادثه موجب تصحیح عقد فاسد نمی شود زیرا «الشیئ لاینقلب عما وقع علیه»یعنی عقدی که به طور فاسد واقع شده است قابلیت تصحیح را ندارد پس قدرت تسلیم هم از شرایط صحت عقد است که در ماده ۱۹۰ دیده نمی شود (جعفری لنگرودی،۱۳۹۲، ج۳ :۳۵و۳۶)

موارد بطلان مطلق عبارتند از :۱-فقدان قصد و رضا ۲-فقدان اهلیت ۳-فقدان شرایط مربوط به مـوضوع ۴-نامشروع بودن جهت قرارداد ۵-سایر موارد شامل فقدان تشریفات لفظ، ثبت ، کتابت و قبض در قراردادهای تشریفاتی .

عقد غیرنافذ که فقها آن را «عقد موقوف» می نامند مثلاً عقد فضولی و عقد مکره را عقد موقوف نامیده اند عقد غیرنافذ از اقسام عقد صحیح است در این قسم از عقود، نقص جزئی وجود دارد که باعث توقف عقد از تأثیر و مانع بروز آثار حقوقی می شود مثلاً مالک نبودن عاقد فضولی، نقصی است که نمی گذارد آن عقد بیش از صدور اجازه مالک ، آثار خود را ظاهر سازد. همچنین نبودن رضا در عقد مکره یک نقص محسوب می شود .این تعریف را دکتر سیدحسن امامی نیز پذیرفته است .(همان)

و از مصادیق اخلال به رکن قصد که موجب بطلان قرارداد می باشد عبارتند از۱-۱-اراده صوری ۲-۲-مستی و بی هوشی و خواب ۳-۱ اکراه مخل قصد ۴- ۱ عدم تطابق ایجاب و قبول ۵-۱ اشتباه (قبولی درافشان؛ محسنی، ۱۳۹۱: ۴۸)

عدم نفوذ وضعیت عقدی است ناقص که فاقد رضای معتبر و در نتیجه فاقد اثری است که قانون برای آن عقد در صورت کامل بودن می شناسد و در صورت الحاق رضای معتبر، عقد کامل گشته آثار خود را بر جای می گذارد. بعضی از فقیهان امامیه مانند سیدمحمدکاظم طباطبائی یزدی، مرتضی انصاری معامله غیرنافذ را باطل اعلام نموده اند اغلب حقوقدانان ایران نیز عقد غیرنافذ را باطل به شماره آورده اند مانند مرحوم کاتوزیان، البته باید توجه داشت که در تعابیر اخیر، بطلان به مفهوم عام کلمه به کار رفته که شامل معامله غیرنافذ نیز می باشد. مفاد ماده ۲۴۷ قانون مدنی نیز به نوعی مؤید برداشت فوق است به موجب این ماده «معامله به مال غیر جز به عنوان دلالت یا وصایت یا وکالت نافذ نیست ولو این که صاحب مال باطناً راضی باشد ولی اگر مالک یا قائم مقام او پس از وقوع معامله آن را اجاره نمود در این صورت معامله صحیح و نافذ می شود.» در واقع مفهوم مخالف این ماده دلالت دارد به اینکه قبل از تنفیذ معامله صحیح محسوب نمی گردد . با این حال برخی از فقها مانند مرتضی انصاری در مکاسب و برخی از اساتید حقوق مانند مهدی شهیدی و محمد بروجردی عبده عقد غیرنافذ را جزء عقد صحیح ( عقد صحیح غیرنافذ ) دانسته اند . صرفنظر از این دعوی که به اعتقاد مؤلف اخیر دعوی لفظی می باشد. آنچه غیرقابل انکار است این که عقد غیرنافذ تا قبل از تنفیذ فاقد هر گونه اثر حقوقی است که در صورت تنفیذ عقد صحیح دارای اثر به شمار می آید.

فسخ: فسخ در حقوق ایران عبارت از این که قراردادی که به صورت کامل با تمام آثار خود منعقد شده به اراده یکجانبه یکی از طرفین قرارداد منحل گشته و آثارش از همان لحظه پایان یابد. با این حال ماهیت حقوقی فسخ قرارداد نوعی عمل حقوقی یکجانبه (ایقاع) به شمار می آید .

انفساخ : انفساخ از باب انفعال به معنی به هم خوردن مهری عمل حقوقی است که می تواند اسباب متعددی داشته باشد به عنوان نمونه حجر و فوت در عقود جائز و تلف مبیع قبل از قبض از موجبات بارز انفساخ به شمار می آیند. انفساخ باعث انحلال قرارداد می گردد و اثر آن نسبت به آینده است(همان :۲۵ تا۳۷)

یکی از مصادیق تدلیس که در فقه اسلامی مورد بررسی قرار گرفته است تدلیس ماشطه است .

سؤال: اگر زنی با آرایش گری خود، برای ترغیب یا تحریک زوج به ازدواج ، عیوب خود را بپوشاند و محاسنی برای خود عنوان کند که در او نیست در چنین مواردی ازدواج با فریب دادن زوج محقق می گردد. این عمل چه تأثیری در عقد نکاح خواهد داشت ؟

به عقیده شهید ثانی : عمل آرایشگر در صورتی که به منظور ترغیب مرد به انعقاد عقد باشد چنان که در گذشته در مورد بردگان وجود داشته است تدلیس به حساب می آید . البته لازم نیست که این عمل توسط آرایشگر صورت گیرد تا عنوان تدلیس الماشطه بر آن صدق کند بلکه نفس چنین آرایشی تدلیس است و این آرایش توسط هر کسی صورت بگیرد تفاوتی در ماجرا نخواهد داشت (جبعی عاملی،۱۴۱۳،ج۱و ۲: ۱۶۶)

در فقه امامیه تدلیس موجب حق فسخ در نکاح است اعم از اینکه فریب خورده زن باشد یا مرد . در قانون مدنی کلمه تدلیس در فصل نکاح استعمال نشده و لکن با توجه به ماده ۱۱۲۸ قانون مدنی می توان خیار تدلیس در نکاح را استنتاج کرد . این ماده می گوید:«هر گاه در یکی از طرفین صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده برای طرف مقابل خود حق فسخ خواهد بود. خواه وصف مذکوردر عقد تصریح شده باشد یا عقد متبانیاً بر آن واقع شده باشد.(صفایی،۱۳۷۰،ج۱ :۲۴۶)

به عقیده دکتر لنگرودی : بنا بر احادیث صحیح در نکاح ، خیار تدلیس وجود ندارد و کسی که تدلیس او سبب وقوع نکاح شده است (عاقد یا ثالث) به موجب قواعد عمدی مسئولیت مدنی باید مهر را بدهد و اگر تدلیس کننده خود زوجه باشد مهرالمسمی را نمی تواند بگیرد . لکن استحقاق مهرالمثل را دارد و به شرط آن که مهرالمثل بیش از مهرالمسمی نباشد زیرا زوجه نمی تواند از خدعه و تدلیس بهره بگیرد .(جعفر لنگرودی، ۱۳۷۵ ، ج ۱، ص ۷۸۱و۷۸۲)

در نتیجه با تکیه بر نظریات فقها و حقوقدانان می توان گفت که تدلیس در نکاح به مثابه تدلیس در سایر عقود از عیوب اراده محسوب نمی شود ولی به متضرر اجازه فسخ می دهد و هر کس که در نکاح طرف دیگر عقد را فریب داد باید در قبال این فریبکاری خسارت وارده به دیگری را پس از فسخ تأدیه نماید.

در حقوق اسلام یکی از مهم ترین راه های جبران خسارت برای طرف متضرر از یک معاملۀّ غیرمنصفانه و زیان بار، حق فسخ است. هدف از حق فسخ، رها ساختن طرف متضرر از یک معامله الزام آور است. ابن قدام در المغنی به نقل از القاضی بیان می کند: برای حمایت از خریدار در مقابل هر گونه ضرر غیرمنصفانه ، لازم است که به او حق فسخ داده شود،چه آن ضرر، ناشی از عمل عمدی باشد، یا غیرعمدی . همچنین ، حق فسخ شیوه جبران خسارت اصلح و راجح در حقوق قراردادهای اسلام است . شیوه دیگر جبران خسارت که معمولاً جانشینی برای حق فسخ است حکم به پرداخت خسارت یا غرامت است ؛ اگر چه راه حل اخیر ، تا زمانیکه حق فسخ متضرر منتفی نشود قابل اِعمال نیست و تحت هیچ شرایطی نمی توان از هر دو راه جبران خسارت برای یکی از طرفین استفاده کرد(بهروم، ۱۳۸۰ : ۲۳۴)
ضمانت اجرا وسیله جلوگیری از تجاوز به حق و اجبار به رعایت آن است. بنابراین ، ضمانت اجرای حق را به دو دسته اصلی می توان تقسیم کرد:

۱-پیش گیری از تجاوز بر حق: بهترین راه حمایت از حق این است که دولت وسایلی برانگیزد که از وقوع تجاوز جلوگیری کند. زیرا طولانی بودن تشریفات دادرسی و هزینه زیاد آن سبب میشود که صاحب حق نتواند به آسانی متجاوز را به جای خود بنشاند . پیش گیری از تجاوز به حق مستلزم دخالت دولت در روابط خصوصی اشخاص است و در حقوق ما نیز گاه دیده می شود. برای مثال، سردفتر پیش از ازدواج دختر اجازه ولی قهری او را می خواهد یا در معاملات املاک وضع مورد معامله را از اداره ثبت استعلام می کند . دادگاه برای حفظ ترکه امین معین می کند و به درخواست طلبکار قرار تأمین خواسته صادر می کند.

۲-اجبار مدیون به اجرای حق و جبران خسارت صاحب حق: معمولاً حق از راه اجبار مدیون و محکوم ساختن او به جبران زیانهای صاحب آن تضمین می شود. یکی از راه های شایع، اجبار، کیفر دادن مدیون است . چنان که قانون دزدی و خیانت در امانت و کلاهبرداری را جرم می شناسد. همچنین مجازات های انتظامی و ضمانت اجراهای اداری در اجبار به رعایت قانون مؤثر است (کاتوریان، ۱۳۹۰: ۳۲۰و۳۲۱)

ولی ضمانت اجرای حق را گذشته از مواردی که قانون به حربه مجازات متوسل می شود می توان به چهار گروه تقسیم کرد.

۳-۲-۱-۱-بطلان و عدم نفوذ و فسخ قرارداد

اگر وسیله تجاوز به حق ، قرارداد باشد قانون یکی از این وسایل را برای رفع تجاوز انتخاب می کند :

۱-بطلان :حالت عقدی است که به نظر قانونگذار وجود خارجی ندارد و به هیچ عنوان نیز نمی توان اثری بر آن بار کرد. نقصی که موجب بطلان عقد می شود قابل جبران نیست و هیچ گاه نمی توان عقد باطل را نافذ ساخت .چنان که اگر متولی مال موقوفه را بفروشد معامله او باطل است و بدین وسیله حق موقوف علیه حفظ می شود ومعامله دیوان وصغیر غیرممیز و نکاح زن شوهردار در نظر قانون هیچ اثری ندارد.

۲-عدم نفوذ: عقد غیرنافذ نیز موجود ناقصی است که در آن حال هیچ اثری ندارد. عدم نفوذ عقد به خاطر حمایت از حق شخص معین مقرر شده و او می تواند با اعلام رضای خود آن را تنفیذ کند برای مثال ، کسی مال دیگری را بدون داشتن نمایندگی از طرف او می فروشد یا مالک را با تهدید و زور وادار به معامله می سازد یا بیش از ثلث دارایی خود را وصیت می کند ، عمل او نفوذ حقوقی ندارد ولی هر گاه مالک یا وارث (در مثال دوم) آن را اجازه دهد عقد از ابتدا نافذ می شود و مانند سایر اعمال حقوقی اثر مطلوب را به جا می گذارد.

۳-قابلیت فسخ: حالت عقدی است درست که نفوذ حقوقی دارد ولی به حکم قانون یا تراضی دو طـرف می توان آن را منحل ساخت اختیار برهم زدن معامله یا عقد را در حقوق مدنی «خیار» می نامند . این اصطلاح در جایی به کار می رود که طبیعت عقد انحلال ناپذیر (لازم) باشد وگرنه در عقود جایز(مانند عقد وکالت و عاریه) که هر یک از دو طرف می تواند به دلخواه خویش آن را به هم بزند، گفتگو از خیار فسخ معنی ندارد.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

پایان نامه با موضوع بررسی فقهی و حقوقی تأثیر تدلیس بر اراده
 
خیارات قانونی برای جبران ضرر و تجاوزی است که به حق یکی از طرفین قررداد وارد شده است چنان که در معامله ای که شخص مغبون شده یا طرف قرارداد او را فریب داده یا عیب پنهانی در موضوع معامله بوده است او می تواند به استناد خیار غبن یا تدلیس یا عیب ،عقد را فسخ کند.

۳-۲-۱-۲-اجرای مفاد حق به طور مستقیم:

اجـرای مفـاد حق، اگـر میسر شود بهترین وسیله تضمین حق و رعـایت قانون است. در حقوق کنـونی نمی توان شخص را از نظر مادی و به طور مستقیم مجبور به انجام دادن کاری کرد مثلاً نقاش را به زور یا شکنجه وادار به کشیدن تصویری ساخت یا زن را به همراه مأمور نیروی انتظامی به خانه شوهر برد یا معماری را به ترسیم نقشه ای که تعهد کرده واداشت یعنی به طور معمول فشار مقامات عمومی بر شخص مدیون انجام نمی شود.

بنابراین اجرای مستقیم حق معمولاً اختصاص به امور مالی دارد. در صورتی که موضوع حق مقداری پول

باشد این پول را می توان از حساب مدیون برداشت یا با توقیف و فروش سایر اموال مدیون آن را تهیه کرد .قاعده این است که در حکم دادگاه مدیون به پرداخت پول محکوم می شود و اجرای دادگاه ،اگر دسترسی به پول نقد نیابد با فروش اموال مدیون مفاد حکم را اجرا می کند.

همچنین در جایی که برخلاف حق ساختمانی احداث یا درختی کاشته شود دادگاه حکم به قلع بنا و درخت می دهد و مانند اینها.

۳-۲-۱-۳-فشار به مدیون برای اجرای حق

وسیله این فشار در دو امر خلاصه می شود:

۱-تهدید به توقیف مدیون:۲-اجبار-که مصادیق آن در قانون اجرای احکام و قانون آئین دادرسی مدنی تصریح شده است.

۳-۲-۱-۴-الزام به جبران خسارت –مسئولیت مدنی

در صورتی بابت انجام ندادن تعهد حکم به جبران خسارت داده می شود که اجرای مفاد حق ممکن نباشد . این خسارت بدل اصل حق قرار می گیرد و به همین جهت خسارت و اصل حق را با هم نمی توان خواست. برای مثال در موردی که شخصی تعهد کرده است زمین خود را انتقال دهد ولی آن را به دیگری فروخته و اجرای تعهد را غیرممکن ساخته ،طرف تعهد حق دارد خسارت ناشی از این کار را از او بخواهد.

خسارت ممکن است به علت تأخیر در انجام دادن تعهد باشد، مانند این که متصدی حمل و نقل، کالا را دیرتر از موعد مقرر به مقصد برساند و صاحب کالا از این بابت زیان ببیند . الزامی که مدیون در نتیجۀ تأخیر یا عدم انجام تعهد نسبت به جبران خسارت پیدا می کند و به طور کلی الزامی را که از بین بردن حق کسی و جبران خسارت او ایجاد می شود «مسئولیت مدنی» می نامند(همان:۳۲۱ تا ۳۲۴)

۳-۲-۱-۵-شیوه های فسخ قرارداد در حقوق اسلام

در اسلام، معامله را می توان با توسل به یکی از سه طرق لغو کرد: اول، با رضایت طرفین (اقاله) ؛دوم ، براساس اختیاری که ضمن عقد شرط شده است (خیار شرط)؛سوم، براساس خیارات دیگری که قانون به منظور حمایت از یکی از طرفین قرارداد در مقابل معامله غیرمنصفانۀ دیگری ، تعیین کرده است از جمله این خیارها می توان خیار عیب، خیار تدلیس، خیار توصیف و خیار غبن فاحش را نام برد.(بهروم، مهدعلی، منبع پیشین، ص۲۳۵) فسخ ممکن است بر حسب اقتضا در نتیجه خیار شرط یا خیار ناشی از رفتار غیرعادلانه طرف دیگر ،مورد استفاده قرار گیرد. خیار شرط از شروط قراردادی است که براساس آن یک یا هر دو طرف قرارداد شرط می کنند که بتوانند در دوره زمانی معین قرارداد را فسخ کنند. قراردادی که در آن خیار شرط گنجانده شده صحیح و معتبر است و طرف دارای حق فسخ را تا زمان انقضای مدت خیار ، ملزم نمی سازد طرف مزبور ]مشروطه له[ مخیر است قرارداد را ادامه داده یا در خلال مدت معین فسخ نماید. حق فسخ قرارداد به دلیل رفتار غیرعادلانه طرف دیگر براساس چندین خیار قابل تحقق است؛ نوع خیار بستگی به رفتار غیرعادلانه طرف مقابل دارد.(بهروم، ۱۳۸۰: ۲۳۵و۲۳۶)

با این حال ،فسخ قرارداد الزامی نیست، بلکه طرف متضرر مخیّر است قرارداد را فسخ یا امضا کند. در صورتی که طرف متضرر امضای قرارداد را انتخاب کند، جای هیچ بحثی نخواهد بود زیرا در این صورت قرارداد بر طرفین الزام آور می شود. این اختیار در اصطلاح حقوق اسلامی به «خیار» معروف است و اسباب مختلفی که به موجب آن خیار به وجود می آید شامل خیار عیب، خیار غبن، خیار تخلف از وصف  و … می باشند، استاد اِن، جی، کلسون در تفسیر مفهوم خیار در حقوق اسلامی چنین نوشته است. هدف کلی در همه خیارات تضمین این نکته است که توافق واقعی و جدی است نه ظاهری و صوری و طرفین با اجرای انتظارات قانونی و متقابلشان راضی شده اند .

در قلمرو سوءعرضه ، چهار نوع خیار قابل اعمال است :۱-در مورد تقلب مؤثر اعمال فسخ به موجب خیار تدلیس صورت می گیرد . اظهار متقلبانه سبب خیار فسخ مشخصی نیست بلکه این امر (تعیین نوع خیار) به نحوۀ انجام گرفتن اظهار متقلبانه بستگی دارد . ۲-خیار عیب زمانی اجرا می شود که اظهار متقلبانه برای مخفی نگهداشتن عیب کالای مورد معامله و یا جهت مخفی نگه داشتن تناسب مال یا خدمات با هدف معین شده در قرارداد اجاره ،صورت پذیرد. ۳-فسخ ممکن است براساس خیار توصیف انجام شود. اگر مخاطب اظهار با اعتماد بر اظهارات اظهارکننده در توصیف کالای مورد معامله به انعقاد قرارداد ترغیب شود و بعداً خلاف واقع بودن این اظهارات کشف گردد. خیار توصیف اعمال می شود .۴-سرانجام این که، فسخ ممکن است به سبب اظهار متقلبانه بر مبنای خیار رؤیت حاصل شود . این خیار وقتی مطرح می شود که در هنگام انعقاد قرارداد، موضوع معامله به طور مادی در جلو طرفین قرارداد حاضر نباشد. خریدار تنها به دلیل حقیقت انگاشتن سخنان فروشنده در خصوص ماهیت و کیفیت کالا، قرارداد را منعقد می کند. خریدار می تواند بعد از بررسی کالا و مطابق نبودن ماهیت و کیفیت کالا با اظهارات فروشنده، معامله را فسخ کند.(همان :۲۳۶تا۲۳۸)

۳-۳- آثار فسخ

در قانون مدنی اثر فسخ صریحاً ذکر نشده است؛ ولی چون فسخ مانند اقاله معامله را بر هم می زند، می توان مقررات راجع به آثار اقاله را در زمینه ی فسخ نیز لازم الاجرا دانست.

بنابراین، پس از فسخ قرارداد، باید مورد معامله به مالک قبل از عقد برگردد. فسخ رابطه ی قراردادی را از تاریخ تحقق فسخ از میان می برد و تعهدات طرفین را ساقط می کند و اگر مورد معامله عین باشد، به مالک قبلی آن برمی گردد ؛ ولی فسخ، مانند اقاله، در مورد منافع منفصل نسبت به گذشته اثری نخواهد داشت . در مورد منافع مال مورد معامله، اعم از متصل و منفصل ، آنچه همانند اقاله در اینجا نیز قابل اجراست: منافع متصل(مانند فربه شدن حیوان) به مالک بعد از فسخ تعلق می گیرد ولی منافع منفصل(مانند میوه ای که چیده شده است) از آن مالک بعد از عقد و قبل از فسخ خواهد بود و این معنی عدم تأثیر فسخ نسبت به گذشته است.(همان: ۳۰۹ و ۳۱۱)

۳-۳-۲- انتفاء شرط به لحاظ انحلال عقد
انحلال عقد به واسطه اقاله یا فسخ موجب ابطال شرطی می شود که در ضمن عقد درج گردیده است ماده ۲۴۶ ق.م مقرر می دارد.«در صورتی که معامله به واسطه اقاله یا فسخ بهم بخورد شرطی که در ضمن آن شده باشد باطل می شود و اگر کسی که ملزم به انجام شرط بوده است عمل به شرط کرده باشد می تواند عوض او را از مشروط له بگیرد.»

حال جای سؤال است که چرا آثار اعمال فسخ که باید قاعدتاً خود عقد را منحل و عوض و معوض را مسترد و طرفین را به وضعیت و موقعیت قبل از عقد برگرداند نسبت به موضوع شرط نیز تسری پیدا کرده و آن را با بطلان همراه سازد؟

اگر چه شروط اصولاً از منشاء خود یعنی عقود تبعیت می کند اما این مسئله می تواند در مرحله ایجاد باشد نه مضافاً در مرحله بقاء ، شرط پس از ایجاد همانند طفلی است که موجودیت و شخصیتی مستقل یافته و بدون نیاز به مبدأ و مولد خود قادر به ادامه حیات می باشد . به همین لحاظ و علیرغم روح و نصوص مذکور در قانون مدنی منجمله ماده ۲۴۶ مذکور باید قائل به این موضوع و واقعیت شد که انحلال عقد به واسطه فسخ نباید شروط ضمن عقد را متأثر ساخته و خدشه دار  کند. این موضوع در جایی که شرط ضمن عقد به نفع شخص ثالثی درج شده است موجب ورود ضرر به ثالث خواهد شد و چنین ضرری مطابق شرع انور اسلام و به استناد قواعد لاضر و غرور، نهی و منع شده است. مع الوصف با التفات به نص صریح قانون مبنی بر بطلان شرط بلحاظ فسخ عقد ، چاره ای جز پذیرش حکم قانون نداریم. (همان :۲۱۱)

۳-۳-۳- اصل بازگشت عین آثار قبل از عقد

آثار ناشی از فسخ قرارداد اصولاً همانند آثار اقاله می باشد. بجز آنچه که اختصاص به هر یک از این دو عمل حقوقی دارد. زیرا هر دو موجب انحلال عقد می شوند لیکن فسخ به طور یک طرفه و معمولاً بدون رضایت طرف مقابل، و اقاله با تراضی و توافق دو جانبه متعاملین می باشد. به همین لحاظ عمدتاً حقوقدانان آثار اقاله را به لحاظ فقدان عنوان علیحده فسخ در قانون مدنی بر اجرای خیار جاری می دانند. البته این امر به دنبال مباحثی است که در کتب فقیهان نیز مورد نظر قرار گرفته است .

اثر فسخ محدود به انحلال قرارداد نمی شود بلکه آثار بجا مانده از عقد را، تا جایی که به حقوق دیگران صدمه نزند، باز می گرداند. هدف از فسخ همانند اقاله این است که وضع متعاملین به جای پیشین بازگردد و اگر مبادله ای انجام پذیرفته است بر هم بخورد.(کاتوزیان، ۱۳۹۲،ج ۵ : ۸۱)

البته گاهی اوقات این بازگشت وضعیت طرفین به قبل از عقد ، براحتی امکان پذیر است و اساساً در صورت فقدان موانع فیزیکی (مانند تلف) در کلیه عقود، صورت می گیرد. مانند بیع تملیکی که با استرداد مبیع و ثمن معین، عملاً اثر فسخ اجراء می شود. لیکن در بعضی از عقود مانند عقد اجاره یا صلح منافع معوض، تصور فسخ با توجه به شرایط و احکام ناظر بر اجاره و همچنین اجرای کامل آثار آن، مشکل بنظر می رسد. فی المثل در نظام حقوقی ایران، اجاره عقدی است تملیکی و موجب می گردد منفعت تمام مدت قرارداد در مقابل همه اجاره بها به مستأجر انتقال یابد. بنابراین اگر در این میان فسخی صورت پذیرد، باید همه منافع به موجر بازگردد . و از بابت آنچه تلف شده و مورد استفاده مستأجر قرار گرفته، قیمت منافع استیفاء شده، داده شود. از سوی دیگر برای استفاده از منافع باید زمان معهود بگذرد و ارتباط زمان با ایجاد و

تلف منفعت آن چنان است که منفعت هر لحظه را با منفعت زمان بعد قطع می کند و پیوستگی لحظه ها را به عنوان یک مجموعه از منفعت، از بین می برد. لهذا فسخ اجاره در دید عرف باید ناظر به آینده باشد و در مبادله زمان گذشته اثر نکند. به بیان دیگر عقد به اعتبار زمان انتفاع به چندین قرارداد تحلیل می شود و فسخ در قراردادهای آینده مؤثر است نه در گذشته.(همان: ۸۲)

به همین دلیل است که ماده ۴۸۰ ق.م خیار فسخ را نسبت به باقی مدت قابل اعمال و جاری می داند. انفساخ قرارداد به علت تلف عین مستأجره در مدت اجاره نیز، از زمان حدوث موجب جاری و وضعیت طرفین را کاملاً به قبل از عقد برگشت نمی دهد(ماده ۴۸۳ق.م) ماده ۴۹۶ ق.م نیز در همین راستا اشعار می دارد:«عقد اجاره بواسطه تلف شدن عین مستأجر از تاریخ تلف باطل می شود و نسبت به تخلف از شرایطی که بین موجر و مستأجر مقرر است خیار فسخ از تاریخ تخلف ثابت می گردد.»

۳-۳-۳-۱-نظریه حضرت امام (ره) در طریقه استرداد عوضین

به نظر حضرت امام(ره) چنانچه عوضی که من علیه الخیار در بیع به طرف مقابل خود تسلیم نموده، عین شخصی و معین باشد، پس از فسخ توسط ذوالخیار ، استرداد عوضین محقق نمی گردد مگر اینکه ذوالخیار همان عین معین را به طرف دیگر رد نماید. نتیجتاً در صورتی که رد عین بعلت تلف و یا موارد دیگر ممکن نباشد، خیار بایع ساقط می گردد . مگر اینکه بایع یا ذوالخیار در هنگام معامله با خریدار ، صریحاً شرط کرده باشد که در صورت عدم تمکن از رد عین ،بدل آن مسترد شود.( الموسوی الخمینی (ره)،تحریرالوسیله ،ج۳ :۲۹ و ۳۰)

استدلال فوق قابل تأمل بوده و همانطور که حضرت امام (ره) نیز در ادامه آن می فرمایند این امر در صورت متعارف بودن عدم انحصار و تعدد در استفاده از ثمن مصداق دارد. معذلک بنظر می رسد این نظریه با توجه به وحدت ملاک موجود در ماده ۲۸۶ق.م مورد نظر مقنن قرار نگرفته و علی الاطلاق پس از فسخ و انحلال عقد، کلیه اموال اعم از عین معین و کلی در معین و کلی فی الذمه در صورت تلف، با جایگزینی بدل خود اعم از مثل و قیمت، مسترد می گردد. بدیهی است اموالی که بصورت کلی در معین و کلی فی الذمه معامله شده اند، پس از تسلیم، معین می گردند.(نهرینی، ۱۳۹۰، ۲۲۴)

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

پایان نامه با موضوع بررسی فقهی و حقوقی تأثیر تدلیس بر اراده
 
۳-۳-۳-۲-نظریه شهید ثانی در استرداد بدل عوضین

شهید ثانی در این زمینه فرموده اگر بایع بعد از فسخ ، عین را از ملک مشتری به نقل لازم همچون بیع یا عتق،منتقل یافت ،حکم آن است که هر گاه مبیع قیمی است قیمتش را از مشتری گرفته و در صورت مثلی بودن، مثل آن را از وی مطالبه کند. و در حکم همین صورت است اگر مشتری آن را از ملک خود انتقال نداده ولی مانعی همچون استیلاء در آن ایجاد کرده باشد . می توان گفت که اگر مانع به طور استمرار ادامه داشته باشد، سقوط خیار نیز ادامه دارد و مستمر است ولی اگر عبد دوباره به مشتری برگشت یا فرزند کنیز مرد، کنیز از ام ولد خارج شده و لهذا بایع با فسخ می تواند عین خود را استرجاع کند. و احتمالاً می توان گفت که در این فرض نیز خیارش ساقط است و برنمی گردد. زیرا فرض بوده که بواسطۀ بیع مشتری یا استیلاد ،حق بایع از عین باطل شده، حال برای بازگشت آن دلیلی در دست نیست، از این رو خیارش اعاده نمی گردد و حکم همان است که مثل و قیمت را گرفته و به جای عین محسوب می شود.( ذهنی تهرانی ، ۱۳۷۶،ج۲ ،ص۲۶۷ و ۲۶۸)

۳-۳-۴-جواز انتقال منافع

قسمت اول ماده ۴۵۴ق.م که مبین اصل جواز انتقال منافع و تصرفات قبل از فسخ و همچنین اعتبار آن پس از اجرای حق فسخ می باشد اشعار می دارد که :«هر گاه مشتری مبیع را اجاره داده باشد و بیع فسخ شود اجاره باطل نمی شود …. .» منطوق جمله مزبور صرفاً افاده عدم بطلان می کند و هیچ گونه صراحتی از صحت عقد اجاره یا عدم نفوذ آن ندارد.اما شاید با گرفتن مفهوم مخالف، حداقل بتوان بطور ضمنی از صحت عقد اجاره یا عدم نفوذ آن بمعنی الاخص نتیجه گرفت. اینکه از صحت و عدم نفوذ عقد در مقابل بطلان اشاره نمودیم بدلیل اختلاف نظری است که در تقریرات و تألیفات بعضی از علمای حقوق مدنی دیده شده است . عده ای از حقوقدانان معتقدند که عقود به دو دسته صحیح و باطل تقسیم می شوند و عقود صحیح خود به دو دسته عقود غیرنافذ و عقود نافذ و صحیح طبقه بندی می گردند.(دکتر شهیدی، مهدی ،جزوه حقوق مدنی ۳)

به عبارت دیگر این گروه عقد غیرنافذ را تا زمانیکه مالک آن را رد نکرده صحیح می پندارند و در صورت رد مالک، احکام و آثار بطلان را بر آن بار می کنند.

برخلاف گروه فوق، گروهی دیگر از حقوقدانان بر این باورند که عقد صحیح فقط یک دسته از عقود را شامل می گردد آنهم عقودی هستند که تمام شرایط و احکام مربوط به خود را داشته و به محض ایجاد، آثار خود را جاری می سازند و بعبارتی دیگر عقد غیرنافذ جزیی از عقود غیرصحیح بوده و در کنار عقود باطل قرار دارند.( واحدی،۱۳۷۳ :۱۱۰و۱۱۱)