برخی دیگر از فقها معتقد هستند که در صورتی که طبیعت ردّ اقتضاء مؤونه داشته باشد بر عهده قابض است و در غیر این صورت بر عهده مالک است.[۲] تقریر مطلب به این نحو است که در صورت اول، ادلّه حکمی که طبیعتاً ضرر دارد مانند ادلّه خمس، زکات، صوم، جهاد و غیر ذلک از جمله ردّی که طبیعتاً ضرر دارد ادلّه قاعده ضرر را تخصیص می‌دهد ولی در صورت دوم برعکس، ادلّه قاعده ضرر نسبت به ادلّه احکام حاکم است و سبب تخصیص حکم به غیر موارد ضرر می‌گردد.[۳]
با وجود این‌که کبرای مذکور صحیح است ولی در مورد بحث قابل انطباق نیست زیرا اگر طبیعت ردّ، مؤونه داشت باید در تمام موارد کم یا زیاد مؤونه داشته باشد مانند خمس و زکات، در حالی که گاهی ردّ بدون هیچ مؤونه‌ی تحقق می‌یابد پس ردّ گاهی به مؤونه نیاز دارد و گاهی نیاز ندارد، ادلّه قاعده لاضرر اقتضا دارد که وجوب ردّ اختصاص داشته باشد به مواردی که ردّ به مؤونه نیاز ندارد.[۴]

و اما توضیح تفصیل اول این‌که اگر مقصود از کمی مؤونه، کمی مؤونه است به اندازه‌ای که عرفاً ضرر محسوب نگردد این تفصیل صحیح است و در حقیقت تفصیل در مسأله نیست ولی اگر مقصود او از کمی مؤونه اعم از این صورت است این تفصیل هم صحیح نیست زیرا ادلّه

لاضرر اختصاص به ضرر زیاد ندارد بلکه چنان‌که ضرر زیاد را از بین می‌برد ضرر کم را هم که عرفاً ضرر محسوب می‌گردد از بین می‌برد.[۵]

بنابراین قول صحیح در مسأله این است که مؤونه چه کم باشد و چه زیاد همه بر مالک است مگر این‌که به حدّی کم باشد که عرفاً ضرر به حساب نیاید در این صورت معنی وجوب ردّ این است که مکلف باید چنین مؤونه‌ی را هم تحمل کند.

در میان فقهای اهل سنّت هم فقه شافعی به دلیل این‌که احکام مقبوض به عقد فاسد را مانند احکام غصب می‌دانند لذا می‌توان نتیجه گرفت همان‌طور که در باب غصب، مؤونه ردّ به عهده غاصب است و اوست که باید تمام هزینه ردّ را هر مقدار که باشد متحمل شود[۶] در نتیجه در مقبوض به عقد فاسد قابض هم باید مال را به مالک ردّ کند و همه مخارج و مؤونات را متحمل شود.

فقهای شافعی در کتب خود به این نکته اشاره کرده‌اند و حتّی تصریح کرده‌اند که در بیع فاسد قابض باید مال را به مالک ردّ کند و مؤونه ردّ نیز با او است.[۷]

در کتاب «الانوار لاعمال الابرار» که نویسنده آن شافعی است این‌گونه آمده است: «به هنگامی که بیع فاسد است مشتری با قبض، مالک مال نمی‌شود و تصرّف وی در آن روا نیست و باید مقبوض را به مالک ردّ کند و از عهده مؤونه برآید.»[۸]

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

پایان نامه ارشد:آثار فساد عقد در فقه امامیه، فقه عامّه و حقوق ایران

گفتار سوم: تخلیه یا ردّ عین
توضیح مطلب این‌که ممکن است مالک و مشتری هر دو در شهری که مقبوض به عقد فاسد در آن‌جا قبض شده است باشند و ممکن است در غیر آن‌جا. در صورت دوم ممکن است مشتری مال مورد معامله را به شهر دیگری منتقل کرده باشد و یا بایع به شهر دیگری منتقل شده باشد و یا ممکن است هر دو به شهر دیگری نقل مکان کرده باشند.

در صورت اول یعنی زمانی که مالک و مشتری هر دو در شهری که مقبوض به عقد فاسد در آن‌جا قبض شده است باشند، در گذشته بیان شد که رد بر قابض واجب نیست و آن‌چه واجب است تخلیه است زیرا در صورتی که رد مال عرفاً متحمل مؤونه بر مشتری باشد توسط قاعده لاضرر بر مشتری واجب نیست آن را به مالک رد کند و قابض باید بین مال و مالکش حائل نشود و موانع تصرّف او را از بین ببرد. در این صورت مالک هر وقت خواست می‌تواند خودش مالش را اخذ کند.

اما در صورتی که مالک به شهر دیگری منتقل شده باشد و قابض در شهر قبض باشد، و مالک مالش را مطالبه کند در این صورت بر قابض واجب نیست مال مورد معامله را به شهر دیگری حمل کند و لو آن‌که ما به جای تخلیّه، رد را واجب بدانیم زیرا ابداً دلیلی وجود ندارد بر این‌که مالک می‌تواند بیشتر از آن مقدار که می‌توانست در بلد قبض مطالبه کند از قابض بخواهد.

و اگر قابض مال را از شهر قبض به شهر دیگری برده باشد و مالک آنرا مطالبه کند واجب است قابض آن را به بلد قبض رد کند چه مالک در بلد قبض باشد و چه به جای دیگری منتقل شده باشد و مؤونه رد هم بر قابض است زیرا اگر این نقل مقبوض به شهر دیگر به اذن مالک بود می‌توانستیم بگوییم مالک، خود باید متحمل مؤونه رد گردد ولی مفروض این است که به اذن او نبوده و قابض به اختیار خود مال را به شهر دیگری نقل کرده است پس باید مؤونه رد را بپردازد و در این باب می‌توان به سیره عقلاء استناد نمود که حکومت در این‌گونه امور به دست ایشان است و یا به دلیل ضمان ید.[۹]

از آن‌چه بیان شد حکم صورتی که قابض و مالک هر دو به شهر دیگری منتقل شده باشند نیز روشن شد در این صورت هم مالک می‌تواند تنها نقل مال را به شهر قبض مطالبه کند. اگر نقل مال را به شهری که خود در آن است مطالبه کند واجب نیست قابض از او بپذیرد.[۱۰]

در میان فقهای اهل سنّت هم همان‌طور که دانسته شد ایشان احکام مقوض به عقد فاسد را هم‌چون احکام غصب می‌دانند لذا همان‌طور که در غضب بر غاصب واجب است مال مغصوب را به هر شکل که می‌تواند به دست مالکش برساند لذا در مورد بحث ما هم بر قابض واجب است مال مورد معامله فاسد را به هر شکل ممکن به دست مالکش برساند.

[۱] ـ انصاری، مرتضی، مکاسب (المحشّی)، جلد ۷، ص ۱۸۱٫

[۲] ـ «لو کانت المئونهبمقدار ما یقتضیه طبعا ردّ مال الغیر فهو على القابض و لو لم یکن کذلک بأن کانت زایده علیه فلا یجب علیه و ذلک لأنّ الحکم المجعول إذا اقتضى فی طبعه مقدارا من الضّرر فهو مخصّص لقاعده الضّرر»؛ نائینى، میرزا محمد حسین غروى، منیه الطالب فی حاشیه المکاسب، جلد ۱، ص ۱۳۲٫

[۳] ـ گرجی، ابوالقاسم، مقالات حقوقی، جلد ۱، ص ۱۴۶٫

[۴] ـ «و یرد علیه: أن وجوب الرد فی نفسه لا یقتضی أی ضرر، إذ قد یکون الرد غیر محتاج إلى المئونه أصلا، فالمئونه أمر قد یحتاج الیه الرد، و قد لا یحتاج الیه ذلک، و إذن فدلیل نفى الضرر یقتضی اختصاص وجوب الرد بما لا یحتاج إلى مئونه»؛ خویى، سیدابوالقاسم موسوى، مصباح الفقاهه، جلد ۳، ص ۱۲۵٫

[۵] ـ «و من هنا تظهر الحال فی تفصیل المصنف ـ أیضاـ فإن تحمل الضرر مرفوع فی الشریعه المقدسه. و لا فرق بین قلیله و کثیره. نعم لا بأس بالالتزام بکون المئونه على القابض فیما إذا کانت المئونه من القله بمرتبه لا تعد ضررا عرفا. و لعل هذا هو مراد المصنف من التفصیل الذی نقلناه عنه قریبا»؛ خویى، سیدابوالقاسم موسوى، مصباح الفقاهه، جلد ۳، ص ۱۲۵٫

[۶] ـ الرملی، شمس الدین، نهایهالمحتاج إلى شرح المنهاج، جلد ۵، دار الفکر، لبنان ـ بیروت، ۱۴۰۴ ه‍ .ق، ص ۱۴۵؛ السابق، السید، فقه السنه، جلد ۳، ص ۲۵۱٫

[۷] ـ «المقبوض بالشراء الفاسد لفقد شرط او لشرط فاسد یضمنه المشتری ضمان الغصب لانه مخاطب کل لحظه بردّه فیضمنه عند تلفه بالمثل فی المثلی وبأقصى القیم فی المتقوم من وقت القبض إلى وقت التلف وعلیه أرش نقصه للتعییب وأجره مثله للمنفعهوإن لم یستوفها وضمان زوائده کنتاج وتعلم حرفه و علیه رده لمالکه و مؤنه رده»؛ عمر بن منصور العجیلی، سلیمان، شرح منهج الطلاب المعروف بحاشیه الجمل، ص ۸۴؛ نووی، محیی الدین بن شرف، المجموع فی شرح المهذب، جلد ۱۴، ص ۲۳۴٫

با توجه به این‌که فقهای امامیه ضمان ید را مختص شخص غاصب ندانسته‌اند بلکه آن را از جهت استیلای شخص بر مال غیر، مورد بررسی قرار داده‌اند؛ بنابراین همان حکم رد مال مغصوب را می‌توان بر مورد معامله فاسد که تحت تصرّف طرف مقابل قرار گرفته، جاری دانست.
از جمله دلائل اقامه شده مبنی بر رد اموالی که بدون حق، تحت تصرّف شخص قرار گرفته علاوه بر اجماع، سنّت[۱]، کتاب[۲]، عقل[۳] و عرف[۴] نیز ذکر شده است.

شهید اول رد مغصوب به مالک را اجماعی دانسته است[۵] و شیخ انصاری چنین استدلال کرده که نگهداری مال غیر همان تصرّف غیرمجاز در مال دیگران محسوب می‌شود و با استناد به برخی روایات چنین تصرّفی را جایز ندانسته است و از این طریق نه تنها وجوب ردّ عین بلکه فوری بودن آن را نیز ثابت نموده است.[۶] برخی از فقها در تحلیل ردّ عین موجود چنین آورده‌اند: «زمانی که ضمان بر عهده شخص قرار می‌گیرد در واقع ماهیت اعتباری همان شیء بر عهده شخص قرار می‌گیرد و از آن‌جا که در عالم اعتباری حقوق، ایفای تعهد با ردّ آن‌چه بر عهده شخص قرار گرفته محقق می‌شود. بنابراین، ردّ عین با همه خصوصیات شخصیه در واقع همان فرد حقیقی شیء اعتباری واقع در ذمه است که این تعهد را ساقط می کند.»[۷]

قانون مدنی ایران از آن‌جا که اثبات ید بر مال غیر را در حکم غصب دانسته[۸] و در ماده ۳۱۱ [۹] غاصب را مکلف به ردّ عین مغصوب به صاحب آن دانسته است بنابراین می‌توان گفت که طرف معامله فاسد نیز باید عین مورد معامله را به صاحب یا نماینده وی مسترد نماید.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

پایان نامه ارشد:آثار فساد عقد در فقه امامیه، فقه عامّه و حقوق ایران

بند یکم: عیب و تغییر اوصاف عین
 

الف: ردّ عین در صورت معیوب یا ناقص شدن
بدون تردید عیب و نقص مورد معامله در صورتی که منجر به تلف آن نشود هیچ تأثیری در مسؤولیت قابض نسبت به ردّ آن به مالک نخواهد داشت و همان ادله مربوط به لزوم ردّ عین در این‌جا نیز مورد استفاده فقهای امامیه قرار گفته است[۱۰] و بر متصرّف است که علاوه بر ردّ عین معیوب و ناقص، ارزش آن را نیز به مالک بپردازد.‌‌[۱۱] ولی در صورتی که عیب و نقص با گسترش خود سرانجام به تلف مورد معامله می‌انجامد در این‌که آیا چنین مالی در حکم تلف محسوب می‌شود و شخص قابض مجبور یه ردّ مثل یا قیمت آن می‌شود یا این‌که وی مکلف به ردّ عین با ارش عیب تا زمان تلف یا توقف سرایت می‌باشد اختلافی است. طرفداران قول او چنین استدلال کرده‌اند که مال معیوب مشرف به تلف به منزله مال تلف شده است[۱۲] و تلف، ناشی از نقص و عیبی است که در زمان تصرّف قابض ایجاد شده است.

ولی طرفداران قول دوم به این استدلال که ارش با وصف ساری بودن آن به مالک پرداخت می‌شود و در نتیجه آن، کل حق مالک پرداخت می‌گردد، معتقدند که ردّ عین و پرداخت ارش با چنین وصفی

موجب برائت ذمه قابض می‌گردد.[۱۳] برخی دیگر در این‌که آیا عین معیوب در هنگام رد، امکان اصلاح داشته یا خیر قائل به تفصیل شده و گفته‌اند، در صورت اول قابض، متعهد به پرداخت ارش به میزان عیبی است که در هنگام تحویل وجود دارد و بیش از آن بر عهده وی نیست، چرا که امکان اصلاح آن برای مالک وجود داشته و با ترک آن، حدوث نقص زاید عمل و ترک فعل وی مستند می‌گردد ولی در صورت دوم که امکان اصلاح وجود ندارد شیء، در حکم تلف محسوب می‌گردد.[۱۴] سؤال قابل طرح در این‌جا این است که اگر مالک از گرفتن عین معیوب یا ناقص، خودداری کند و به جای آن تمام قیمت یا مثل را بخواهد یا مالک به جای مطالبه ارش از طرف معامله فاسد، ردّ عین اصلاح شده توسط وی را بخواهد تکلیف چیست؟ برخی از فقها در پاسخ به قسم اول این سؤال، قائل به عدم امکان الزام متصرّف به اخذ معیوب و پرداخت تمام قیمت آن به مالک شده‌اند.[۱۵] ولی در خصوص قسم دوم سؤال می‌توان گفت که ردّ عین اصلاح شده به جای ردّ عین معیوب و ارش به مفهوم عرفی ردّ عین نزدیک‌تر است ولی صحیحه ابی ولاد صریحاً به ردّ عین و پرداخت ارش دلالت دارد.[۱۶]

ب: ردّ عین در صورت تغییر اوصاف آن
هرگاه در نتیجه عمل قابض، وصف عین به گونه‌ی تغییر یابد که از نظر عرف دارای نام دیگری گردد مانند گندمی که آرد شده یا پارچه‌ای که به لباس تبدیل شده است، آیا در چنین مواردی نیز قابض مکلف به ردّ آن به مالک است یا خیر؟ ابوحنیفه بر این اعتقاد است که هرگاه شیء نام دیگری پیدا کرده و منافع آم تغییر کند در حکم تلف بوده و قابض، مالک آن می‌گردد و صرفاً متعهد به پرداخت قیمت آن به مالک اولیه خواهد بود.[۱۷]

این قول مورد پذیرش فقهای امامیه قرار نگرفته است و آن را مخالف قاعده‌ی بقای مال در مالکیّت صاحب آن دانسته‌اند.[۱۸] از جنبه دیگری نمی‌توان قول ابو حنیفه را پذیرفت زیرا ممکن است در عمل نتایج نا‌مطلوبی به بار آورد از جمله این‌که مالک با اعسار قابض روبرو شود، در حالی که عین مال او در زمره مستثنیات دین متصرّف، قرار گرفته باشد. در دید عرف تا زمانی که ماده‌ی اصل مال، باقی است و در بازار مالیت دارد نمی‌توان آن را تلف شده انگاشت؛ به همین دلیل فقهای امامیه به اجماع، مالکیّت غاصب را در مورد دگرگونی اوصاف مال مغصوب را نپذیرفته‌اند.[۱۹] از نظر قانون مدنی ایران تردید در وجوب ردّ چنین مالی، روا نیست.[۲۰] به هر حال اگر طرف معامله فاسد، تغییری در مال غیر داده باشد که نتوان مال را به صورت نخست درآورد مثلاً، شمش طلا را تبدیل به زنجیری نموده باشد وی حق ندارد آن را به شکل اولی برگرداند؛ زیرا اگر قبول کنیم که با تغییر یافتن شکل مال مغصوب، حق مالکیّت صاحب آن از بین نمی‌رود بنابراین کار غاصب بر مال دیگری انجام شده و او نمی‌تواند در آن مال تصرّف کند حتّی می‌تواند گفت اگر مال ساخته شده تلف گردد غاصب ضامن قیمت آن در حال تلف است. قانون مدنی[۲۱] ایران نیز متصرّف را، حتّی در صورت افزایش قیمت به دلیل نمای متصل، محق در مطالبه آن ندانسته است. با وجود این، رعایت این حکم به ویژه در جای که قابض، بر فساد معامله جاهل بوده و مشمول عنوان غاصب نگردد بامنطق حقوی سازگار نمی‌رسد برای مثال، ردّ آن به مالک و تملیک چنین ثروتی از سوی مالک نیز مستند به هیچ سبب قانونی نیست.[۲۲] مطابق ماده ۳۳ قانون مدنی ایران[۲۳] همین ایراد در مورد اصله و حبه غیر نیز جاری است. به نظر می‌رسد این ایراد وارد باشد؛ چرا که حمایت از مالک نباید منجبر به تملک سرمایه بدون سبب قانونی توسط وی گردد و متصرّف با حسن نیت را متضرر سازد. البته در صورتی که عمل قابض، مالی باشد که از عین، قابل انفصال می‌باشد مطابق بخش اخیر ماده ۳۱۴ ق.م وی می‌تواند آن را بردارد.[۲۴]

[۱] ـ از جمله حدیث نبوی «علی‌الید ما أَخَذَت حَتّی تُؤَدّیَه» و «لایَحِلُّ مالُ امرِیٍ اِلاّ عَن طِیبِ نَفسِهِ».

[۲] ـ «فَإِنْ أَمِنَ بَعْضُکُمْ بَعْضاً فَلْیُؤَدِّ الَّذِی اؤْتُمِنَ أَمَانَتَهُ» سوره بقره، آیه ۲۸۳٫

[۳] ـ اردبیلی، احمدبن محمد، مجمع الفائده و البرهان، جلد ۱۰، چاپ اول، مؤسسه انشارات اسلامی، ایران ـ قم، ۱۴۰۳ ه‍ .ق، ص ۵۲۰٫

[۴] ـ بجنوردى، سیدحسن، القواعدالفقهیه، جلد ۷، ص ۵۴٫

[۵] ـ عاملى، محمدبن مکى، الدروس الشرعیه فی فقه الإمامیه، جلد ۳، چاپ دوم، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، ایران ـ قم، ۱۴۱۷ ه‍ .ق، ص ۱۰۹٫

[۶] ـ انصاری، مرتضی، مکاسب (المحشّی)، جلد ۷، ص ۱۸۱٫

[۷] ـ بجنوردى، سیدحسن، القواعد الفقهیه، جلد ۷، ص ۵۴٫

[۸] ـ ماده ۳۰۸ ق.م: «… اثبات ید بر مال غیر بدون مجوز در حکم غصب است»

[۹] ـ ماده ۳۱۱ ق.م: «غاصب باید مال مغصوب را عیناً به صاحب آن ردّ نماید…»

[۱۰] ـ نجفى، محمد حسن، جواهر الکلام فی شرح شرائع الإسلام، جلد ۳۷، ص ۸۳٫

[۱۱] ـ خمینى، سید روح اللّه، تحریر الوسیله، جلد ۲، چاپ اول، مؤسسه مطبوعات دار العلم، ایران ـ قم، بی تا، ص ۱۸۰٫

[۱۲] ـ نجفى، محمد حسن، جواهر الکلام فی شرح شرائع الإسلام، جلد ۳۷، ص ۸۳ .

[۱۳] ـ طوسی، محمدبن حسن، المبسوط، جلد ۳، ص ۸۲٫

[۱۴] ـ محقق کرکی در جامع المقاصد، شهید ثانی در مسالک الافهام، به نقل از نجفى، محمد حسن، جواهر الکلام فی شرح شرائع الإسلام، جلد ۳۷، ص ۸۴ .

پایان نامه ارشد:آثار فساد عقد در فقه امامیه، فقه عامّه و حقوق ایران

الف: ردّ عین همراه با ورود خسارت و دشواری
هر چند که الزام متصرّف به ردّ عین، ممقدم بر رد بدل است و بر فرض وجود عین مال، وی نمی‌تواند با ردّ بدل آن تعهد خود را ساقط نماید حتّی مالک نیز حق مطالبه بدل آت را ندارد ولی در موردی که ردّ عین، دشوار بوده و باعث ورود ضرر به متصرّف یا دیگری شود الزام وی به ردّ آن، اختلافی است. عدّه‌ی بر اساس قاعده اقدام چنین استدلال کرده‌اند که اقدام متصرّف بر معامله فاسد اقدام بر تحمل هرگونه ضرر نیز محسوب می‌شود. در جواب آن گفته شده که اقدام بر معامله فاسد، به خصوص در موردی که شخص متصرّف جاهل به فساد معامله بوده اقدام بر تحمل ضرر نخواهد بود. این جوابیه نیز قابل خدشه است زیرا همان‌طوری که برای جلوگیری از ضرر به خود نمی‌توان در مال دیگری تصرّف نمود، همین طور استمرار تصرّف بر مال غیر به این بهانه که عدم آن موجب ورود ضرر به متصرّف می‌گردد غیر قابل قبول خواهد بود. عقل نیز ورود ضرر به دیگران با دفع ضرر از خود نمی‌پذیرد مگر این‌که ردّ عین، موجب ورود ضرر جانی شود.[۱] ممکن است گفته شود در صورت تزاحم دو ضرر مالک و متصرّف هر کدام متحمل ضرر بیشتری گردند مشمول لا ضرر خواهند شد. این قول هر چند که در مورد غاصب به دلیل عنوان غصب و ظلم، مورد پذیرش قرار نگرفته است؛[۲] ولی صاحب جواهر علّت حکم مذکور را عنوان غصب دانسته است و به نوعی، اشاره به این نکته دارد که شامل موارد غیر غصبی نمی‌شود.[۳] البته بعضی از فقهای امامیه حتّی نسبت به غاصب در صورتی که رد موجب خرابی و فساد گردد، در حکم تلف شدن آن دانسته‌اند.[۴]

قانون مدنی ایران[۵] در مقام بیان کم ردّ عین در صورت ورود خسارت با اقتباس از فقهای طرفدار قول اول چنین مقرر می‌دارد: «هرگاه کسی در زمین خود با مصالح متعلق به دیگری بنایی سازد یا درخت غیر را بدون اذن مالک در آن زمین غرس کند صاحب مصالح یا درخت، می‌تواند قلع یا نزع آن را بخواهد مگر این‌که به اخذ قیمت تراضی نمایند.»

در صورتی که چنین حکمی در فقه امامیه مخصوص باب غصب و در جهت شدت برخورد با غاصب می‌باشد و می‌توان این حکم را با توجه به بیان علت توسط فقهای امامیه نسبت به شخصی که جاهل به فساد معامله بوده جاری ندانست.

در نتیجه ماده ۳۱۳ مذکور را باید مخصوص موردی دانست که شخص با سوء نیت و یا از طریق غصب، مال دیگری را به گون‌ای متصرّف شده که استرداد آن، موجب ورود ضرر به وی گردد ولی در صورت جهل او به فساد معامله بایستی این ماده را به گونه‌ای تفسیر کرد که صرفاً شامل ضرر متعارف قابض شود؛ بنابراین ماده فوق شامل موردی که قابض مال غیر، نسبت به عدم ملکیّت خود جاهل بوده و ردّ آن موجب تحمل ضرر وسیع می‌گردد، نخواهد شد. را که مصالح عمومی اقتضاء می‌کند که از اتلاف اموال تا حد ممکن جلوگیری شود و حقوق نیز وسیله اجرای عدالت است.

حقوق فرانسه در چنین مواردی، شخص متصرّف مال غیر را ولو غاصب نیز باشد تنها مکلف به پرداخت قیمت روز مطالبه و خسارت ناشی از عمل خود، دانسته است.[۶]

در خصوص دشواری ردّ عین باید آن را به دو قسم دشواری عرفی قابل تحمل و غیرقابل تحمل تقسیم نمائیم. در حالت اول شخص متصرّف مکلف به ردّ عین واهد بود ولی در مورد دوم که موجب عسر و حرج متصرّف می‌شود، چنین عسر و حرجی بر مالکیّت مالک حاکم بوده و در نتیجه قابض، مکلف به ردّ آن نخواهد بود. البته ویژه موردی است که شخص قابض به عنوان غاصب نبوده و مال را به صورت عدوان متصرّف نشده باشد.[۷]

بنابراین احنمالاً قول به عدمتأثیر دشواری در الزام قابض به ردّ عین که توسط فقهای امامیه مطرح شده، به دلیل عنوان غصب یا به دلیل عدم تحقق عسر و حرج بوده است. چرا که عمده دلیل فقها مبنی بر الزام غاصب به ردّ عین ولو در شرایط دشوار، اقدام غاصب بر غصب مال غیر، است و شامل طرف معامله فاسد در حال جهل به بطلان آن نمی‌شود.

ب: ردّ عین در صورت تغییر قیمت
ممکن در است در مدت زمانی که مال در تصرّف طرف معامله قرار دارد قیمت آن از نظر بازار کاهش یابد و یا در ابتدا افزایش یافته و سپس در زمان تحویل به قیمت اولیه برگردد. سؤال قابل طرح این است که آیا قابض نسبت به چنین قیمتی نیز ضامن یا خیر؟ از نظر صاحب جواهر بدون هیچ‌گونه اختلافی بین فقهای امامیه، قابض مذکور ضامن تفاوت قیمت بازار نمی‌باشد.

فقهای امامیه در جهت اثبات آن به دو دلیل استناد کرده‌اند: یکی این‌که تغییر قیمت بازار ناشی از عمل قابض نمی‌باشد بلکه چنین تغییر تحت تأثیر عوامل دیگری از جمله تقاضای مردم صورت می‌گیرد[۸] و دیگر این‌که متصرّف در صورت از بین رفتن مال غیر، ضامن خواهد بود و چنین افزایش و کاهش قیمتی، ناشی از تلف و فساد مال نخواهد بود[۹] مگر این‌که وی از باب تسبیب عامل ورود خسارت به مالک شود که تحت این عنوان مسؤول خواهد بود.[۱۰]

البته در صورت تلف عین و الزام متصرّف به ردّ قیمت این تغییر در میزان مسؤولیت وی مؤثر است که در بحث مربوط به آن بررسی خواهد شد. هرگاه افزایش قیمت عین ناشی از زیادتی باشد که توسط عمل قابض حادث شده، دو حالت قابل تصوّر است؛ یکی این‌که این زیادتی، فیر قابل انفصال از عین باشد. فقهای امامیه معتقدند که هر چند قیمت شیء بر اثر فعل متصرّف افزایش می‌یابد

ولی به دلیل عدم امر مالک به انجام آن و عدم احترام عمل قابض،[۱۱] مالک هیچ‌گونه مسؤولیتی نسبت به تصاحب آن، نخواهد داشت ولی در صورتی که این زیادتی بدون از بین رفتن مالیت عین، قابل انفصال باشد، این زیادتی مالک قابض خواهد بود ولو این‌که این انفصال منجر به ورود خسارت به عین شود که در این صورت قابض، ضامن این خسارت خواهد بود[۱۲] مانند این‌که مورد معامله فاسد، اتومبیلی بوده که قیمت آن با نصب وسایل اضافی توسط خریدار افزایش یافته است یا خانه‌ای بوده که خریدار با نصب پرده و لوستر به ارزش آن افزوده است در این صورت مالک آن (قابض) می‌تواند اموال اضافه شده را از مورد معامله جدا کند و فقط اصل عین را به مالک آن مسترد کند.

بدیهی است در صورتی که این انفصال موجب ورود خسارت به محل آن گردد به طوری که عین را معیوب یا ناقص نماید، قابض مکلف به پرداخت ارش آن خواهد بود.

[۱] ـ خوانسارى، سید احمد، جامع المدارک فی شرح مختصر النافع، جلد ۵، چاپ دوم، مؤسسه اسماعیلیان، ایران ـ قم، ۱۴۰۵ ه‍ .ق، ص ۲۰۹٫

[۲] ـ همان.

[۳] ـ نجفى، محمدحسن، جواهرالکلام فی شرح شرائع الإسلام، جلد ۳۷، ص ۷۷٫

[۴] ـ عاملى، زین الدین بن على، مسالک الأفهام إلى تنقیح شرائع الإسلام، جلد ۲، ص ۲۴۶٫

[۵] ـ ماده ۳۱۳ ق.م: «هر گاه کسی در زمین خود با مصالح متعلقه به دیگری بنائی سازد یا درخت غیر را بدون اذن مالک در آن زمین غرس کند صاحب مصالح‌ یا درخت میتواند قلع یا نزع آن را بخواهد مگر اینکه به اخذ قیمت تراضی نمایند.»

[۶] ـ ماده ۵۵۴ ق.م فرانسه: «هر کس از وقوع جرمی مطلع شده و برای خلاصی مجرم از محاکمه و محکومیت مساعدت کند، از قبیل این که برای او منزل تهیه کند یا ادله جرم را مخفی نماید یا برای تبرئه مجرم ادله جعلی ابراز کند، حسب مورد به یک تا سه سال حبس محکوم خواهد شد.»

[۷] ـ خوانسارى، سیداحمد، جامع المدارک فی شرح مختصر النافع، جلد ۵، ص ۲۱۰٫

[۸] ـ نجفى، محمدحسن، جواهرالکلام فی شرح شرائع الإسلام، جلد ۲۷، ص ۸۴؛ حسینى عاملى، سید جواد بن محمد، مفتاح الکرامه فی شرح قواعد العلاّمه، جلد ۶، ص ۲۵۸٫

در نتجه، قابض باید مثل یا قیمت حق مالک را به وی بدهد ولو از همان حال مزج شده باشد. در جواب آن گفته‌اند که در این صورت مال قابض نیز دارای همین حکم و در نتیجه کل مال مزج شده بدون مالک خواهد شد.[۱] ولی در صورتی که عین مال مورد معامله فاسد با غیر جنس خود ممزوج شود اکثر فقها حکم به تلف آن و الزام قابض را به ردّ مثل یا قیمت آن به مالک داده‌اند؛
چرا که چنین امتزاجی موجب از بین رفتن فایده و خواص شیء می‌شود.[۲] صاحب تذکره در این مورد نیز احتمال قوی بر ثبوت شرکت داده است هر چند که بدون اراده مزج شده باشد؛ چرا که در هر حال، قهری بودن امتزاج نیز مانع ایجاد شرکت نمی‌شود.[۳]

مبحث دوم: مسؤولیت ردّ منافع
منافع مقبوض به عقد فاسد از زمان قبض تا زمان ردّ عین بر دو گونه است:

۱ـ منافعی که قابض در این میان از عین برده است مثلاً ماشینی را که به عقد فاسد خریده پیش از ردّ سوار شده و احیاناً با آن به سفر رفته است و یا گاوی را که خریده دوشیده و از شیر آن استفاده کرده است. این‌گونه منافع را منافع مستوفات گویند.

۲ـ منافعی که بدون این‌که قابض از آن بهره‌مند شده باشد از بین رفته است مانند این‌که در مثال ماشین از ماشین هیچ استفاده‌ی نبرده و آن را سوار نشده است و یا گاو را ندوشیده. این‌گونه منافع را منافع غیرمستوفات گویند.

از آن‌جا که منافع به دو قسم مستوفات و غیرمستوفات تقسیم می‌شوند و آثار مهمی بر این بحث مترتب است، فقها در کتب فقهی خود به بررسی ادلّه و مستندات آن‌ها پرداخته‌اند لذا ما هم در این مبحث ابتدا به مستندات ضمان منافع مستوفات و غیرمستوفات در فقه امامیه می‌پردازیم، در فقه عامّه به دلیل کوتاهی بحث حکم ضمان منافع مستوفات و غیرمستوفات آن را در یک بند بحث می‌کنیم و در آخر حکم ضمان منافع در حقوق ایران را بیان می‌کنیم.

گفتار یکم: مستندات ضمان منافع در فقه امامیه
در عقود معوّض اگر منافع مال مستقیماً مورد عقد باشد، مانند مورد عقد اجاره فاسد، بی‌تردید گیرنده مال ضامن خواهد بود، هر چند که آن منافع را استیفاء نکرده باشد. زیرا در فقه امامیه منافع نیز مانند عین، مال محسوب می‌شود و قاعده «علی‌الید» شامل آن نیز خواهد بود. اما اگر مورد عقد معوّض عین، باشد مانند مورد عقد بیع، چنان‌چه در گذشته بیان شد، ضمان بر عهده گیرنده مال ثابت می‌شود، گیرنده مورد عقد معوّض فاسد هم ضامن عین است و در صورت تلف عین یا ورود خسارت به آن باید بدل آن را به طرف دیگر عقد فاسد برگرداند یا خسارت وارده را جبران کند، و هم ضامن منافع و باید عوض آن را اعم از مستوفات و غیرمستوفات به مالک تسلیم کند.[۴]

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

پایان نامه ارشد:آثار فساد عقد در فقه امامیه، فقه عامّه و حقوق ایران

بند یکم: مستندات ضمان منافع مستوفات
مشهور میان فقها این است که منافع مستوفات مقبوض به عقد فاسد همانند خود عین مضمون است.[۵] برخی از فقها این‌گونه بیان کرده‌اند: «اگر مال فروخته شده منفعتى داشته باشد که مشترى پیش از بازگرداندن به فروشنده ازآن بهره ببرد، بنابر نظر مشهور، عوض آن را ضامن است.»[۶] بلکه ظاهر سخن ابن‌ادریس این است که مسأله اجماعی است زیرا ضمان منافع مستوفات در باب غصب مورد قبول قاطبه فقها است.[۷]

در مقابل گروه دیگری از فقها حکم به عدم ضمان کرده‌اند چنان‌چه صاحب مکاسب به ابن حمزه در وسیله نسبت داده است که ایشان با استناد به نبوی مرسل: «الخَراجُ بِالضَّمانِ»[۸] حکم به عدم ضمان منافع کرده است.[۹] این حدیث صلاحیت استدلال ندارد زیرا اولاً؛ این حدیث از لحاظ سند ضعیف است و ضعف آن با هیچ چیز جبران نمی‌شود.[۱۰]

ثانیاً؛ اگر حکم به عدم ضمان منافع مستوفات در مقبوض به عقد فاسد کنیم باید در مغصوب هم منافع مستوفات را مضمون ندانیم، در حالی که ضمان منافع مستوفات در باب غصب از نظر قاطبه‌ی شیعه[۱۱] بلکه اهل سنّت[۱۲] به استثناء حنفیه[۱۳] امری است مسلم و هیچ‌گونه تردیدی در آن نیست.[۱۴] ثالثاً؛ این حدیث از لحاظ دلالت هم مجمل است زیرا چنان‌چه ممکن است مقصود از خراج، مطلق منافع اعم از مستوفات و غیرمستوفات، خصوص منافع مستوفات، مالیات، مطلق ضمان اعم از قهری و اختیاری، خصوص ضمان اختیاری اعم از صحیح و فاسد و یا خصوص تعهد اختیاری صحیح باشد.[۱۵] بنابراین هم از لحاظ سند مخدوش است و هم از لحاظ دلالت مجمل و غیر قابل استناد است.

مشهور فقهای امامیه به چند دلیل بر ضمان منافع مستوفات استدلال کرده‌اند.

الف: قاعده علی‌الید
اولین و مشهورترین دلیل فقها برای ضمان منافع مستوفات قاعده ید است. مدرک و مستند روایی این قاعده، حدیث مشهوری از رسول اکرم(ص) است که راوی آن سمره بن‌جندب است حضرت می‌فرماید: ««على الید ما اخذت حتّى تؤدّیه»،[۱۶] برخی از فقها در‌ مورد ضمان منافع مستوفات گفته‌اند: «دلیل ضمان منافع، همان دلیل ضمان اعیان است، زیرا ضمان منافع از آثار و لوازم ضمان عین مال است.»[۱۷] عموم «ما» موصول چنان‌چه شامل خود مقبوض به عقد فاسد می‌شود شامل منافع آن، خصوصاً منافع مستوفات که به استیفاء آن عنوان اخذ بر آن صادق می‌آید نیز می‌گردد.[۱۸]

شیخ انصارى به صراحت شمول قاعده ضمان ید را نسبت به منافع نفى مى‌کند. ایشان در مورد ضمان منافع مستوفات به قاعده احترام تمسک مى‌ورزد.[۱۹] فقها در این که مستند ضمان منافع مستوفات قاعده «علی‌الید» باشد با تردید مواجهند، بلکه اکثرشان بدون تردید قاعده را شامل این مورد نمى‌دانند.[۲۰]

این حدیث چنان‌چه در گذشته آمد هم از لحاظ سندی مخدوش است و هم از لحاظ دلالت. این حدیث به دلیل این‌که جز به نحو ارسال در کتب شیعه نقل نشده است، ادعای جبران ضعف سند با استناد به عمل مشهور مردود است زیرا اولاً؛ معلوم نیست که مشهور به استناد این حدیث به ضمان منافع حکم کرده‌اند و شاید به سایر وجوه از جمله اعمال مضمونه در اجاره فاسد، استناد کرده باشند.

ثانیاً؛ شهرت که خودش دلیلی بر حجیّتش ندارد چگونه می‌تواند حدیث ضعیفی را حجت کند؟[۲۱]

و اما از لحاظ دلالت به جهت این‌که بر فرض که صدر حدیث (ما أَخَذَت) شامل منافع هم بشود، ظاهر از ذیل حدیث (تُؤَدِّیَه) این است که حدیث، شامل منافع نمی‌شود و به اعیان اختصاص دارد زیرا درست است که حتّی در مورد اعیان اگر عین از بین برود و بدین سبب ضامن نتواند عین را برگرداند باید مثل یا قیمت آن را برگرداند[۲۲] ولی ظاهر ادای این است که مضمون ابتدا قابل رد باشد در حالی که منافع بر این‌گونه نیست زیرا منافع مادامی که هنوز در خارج وجود نگرفته است ضمان به آن تعلق نمی‌گیرد و پس از وجود هم از بین می‌رود و قابل برگردان نیست. بنابراین، حدیث به هیچ وجه شامل منافع نمی‌شود.[۲۳]

از طرفی شاید کسی بگوید مفهوم اخذ بر استیفاء منافع قابل تردید است، خصوصاً در موردی که منفعت، از قبیل اعمال باشد مثل این‌که کسی دیگری را به دوزندگی، بنایی و عمل دیگری دستور داده باشد ولی اجرت او را نپردازد، در این صورت اخذ کردن یا گرفتن در جایی که عمل است نه عین صدق پیدا نمی‌کند. برخی از فقها این‌گونه می‌نویسند: «مورد حدیث ید به اعیان اختصاص دارد، منافع و اعمال مضمونه در اجاره فاسد را شامل نمی‌شود.»[۲۴]

اما این نظر مورد اشکال است چرا که مفهوم اخذ گسترده‌تر از آن است، زیرا اختصاص به اخذ خارجی ندارد والاّ لازمه این حرف خروج بسیاری از عیون مثل خانه، زمین، باغ و مانند اینها از تحت شمول حدیث می‌شد پس «اخذت» اختصاص به اعیان ندارد بلکه اخذ کنایه از تسلط و استیلاء است.[۲۵]

ب: قاعده احترام
مقصود از احترام مال مردم، مصونیت اموال آنان از تصرّف و تعدّى است؛ بدین معنا که اولاً؛ تعدّى و تجاوز نسبت به آن‌ها جایز نیست و ثانیاً در فرض وقوع تعدّى و تجاوز، متجاوز، مسؤول و ضامن است.[۲۶]

امام باقر(ع) از رسول اللّه(ص) نقل کرده که آن حضرت فرموده است: «سباب المؤمن فسوق، و قتاله کفر و اکل لحمه معصیهوحرمه ماله کحرمه دمه»؛[۲۷] یعنى ناسزا گفتن به مؤمن فسق است و جنگ با او کفر است و خوردن گوشت او معصیت است و احترام مال او همانند‌ احترام خون [جان] او است.[۲۸]

استدلال به روایت فوق براى اثبات قاعده احترام به عنوان یکى از ادله ضمانات قهریه، متوقف بر آن است که از روایت حکم وضعى استنباط گردد، نه صرفاً حکم تکلیفى. توضیح این که بعضى فقیهان معتقدند روایت فوق فقط در مقام بیان حکم تکلیفى است، یعنى مى‌خواهد بگوید که تصرّف در مال مردم حرام است و بیش از این دلالتى ندارد.

دلیل آنان بر این استنباط، ساختار جمله‌هاى حدیث است. آنان مى‌گویند این حدیث حاوى چهار حکم است که در کنار یکدیگر و همراه با هم بیان شده است پس حکم مورد چهارم، یعنى تصرّف در مال نیز به قرینۀ «سیاق» (ردیف جملات) باید همین‌گونه تفسیر شود.[۲۹] بر فرض که حرمت به معنی احترام باشد نه حرمت تکلیفی، معنی حدیث این است که حفظ مال مؤمن از تلف و قرار ندادن آن در معرض از بین رفتن لازم است و این ربطی به ضمان ندارد، اگر مقصود از این حدیث ضمان تلف مال مؤمن بود لازم می‌آمد که چنان‌چه مال کسی ولو به آفت سماوی تلف شود دیگران ضامن این تلف باشند در حالی که این معنی قابل قبول نیست.[۳۰]

ج: قاعده لاضرر
روشن است که استیفاء منافع اموال دیگران بدون جبران، موجب ضرر به مالکان است و به حکم این قاعده ضرر در شریعت اسلام وجود ندارد.[۳۱]

بر این استدلال، اشکال شده است که ادلّه نفی ضرر، برای اثبات حکم شرعی جعل نشده و تنها برای بیان حکم ضرری نفی شده است. به عبارت دیگر اگر وجود حکمی موجب ضرر کسی شد این حکم منتفی است و قابلیت اجرا ندارد اما اگر در جایی عدم وجود حکم، منشاء ضرر کسی شد، نمی‌شود به استناد این قاعده حکمی را اثبات کرد. بنابراین با این قاعده نمی‌شود حکمی را اثبات کرد بلکه تنها می‌توان حکم ضرری را نفی کرد و نمی‌توان با این قاعده، بر ضمان منافع استدلال کرد و اثبات ضمان، خارج از مفاد این قاعده است.[۳۲] گروهی قائل به نظر مقابل هستند و معتقدند که دایره قاعده لاضرر، محدود به رفع احکام و افعال خاص وجودی نیست؛ بلکه در مواردی برای اثبات
ضمان نیز به قاعده نفی ضرر تمسک شده است و با قبول ضمان زیان زننده، می‌توان به موجب این قاعده، ورود خسارت را بر زیان دیده، مرتفع ساخت.[۳۳]

علاوه بر آن این قاعده به این معنی نیست که چنان‌چه کسی از ناحیه حکمی ضرر می‌بیند دیگری باید متحمل ضرر باشد تا او (شخص اول) ضرر نبیند. بنابراین اگر در اثر عدم ضمان منافع مستوفات مالک ضرر می‌بیند مشتری باید ضامن باشد و متحمل ضرر گردد تا او متضرر نگردد. بلکه شاید اشکال شود که اساساً قاعده در مورد منافع، موضوعیت ندارد زیرا منافع به اصطلاح متصرم است یعنی خود به خود تدریجاً از بین می‌رود اعم از آن‌که کسی از آن استفاده بکند یا نکند در این صورت اگر منافع مضمون نباشد مالک متضرر نشده است بلکه قسمتی از اموال که ممکن بود به او برسد، نرسیده است، به عبارت دیگر از بین رفتن منافع از قبیل عدم النفع است نه از قبیل ضرر پس قاعده در امثال این موارد موضوعیت ندارد.[۳۴]

[۱] ـ خوانسارى، سیداحمد، جامع المدارک فی شرح مختصر النافع، جلد ۵، ص ۲۱۹ و ۲۲۰٫

[۲] ـ نجفى، محمدحسن، جواهرالکلام فی شرح شرائع الإسلام، جلد ۳۷، ص ۱۶۵ و ۱۶۶٫

[۳]- به نقل از همان، ص ۱۶۶٫

[۴] ـ شهیدی، مهدی، اصول قراردادها و تعهدات، ص ۲۸٫

[۵] ـ خویى، سیدابوالقاسم موسوى، مصباح الفقاهه، جلد ۳، ص ۱۲۷٫

[۶] ـ «أنه لو کان للعین المبتاعهمنفعهاستوفاها المشتری قبل الرد کان علیه عوضها على المشهور»؛ انصاری، مرتضی، مکاسب (المحشّی)، جلد ۷، ص ۱۸۳٫

[۷] ـ «البیع الفاسد عند المحصّلین، یجری مجرى الغصب، فی الضمان»؛ ابن ادریس، محمدبن منصور حلّی، السرائر الحاوی لتحریر الفتاوى، جلد ۲، ص ۲۸۵٫

[۸] ـ «عن مخلدبن خفاف، عن عروه، عن عائشه قالت: قضی رسول اللّه صلی الله علیه و آله ان الخراج بالضمان»، أبوعبدالرحمن النسائی، أحمد بن شعیب، سنن النسائی الکبرى، جلد ۷، چاپ اول، دار الکتب العلمیه، لبنان ـ بیروت، ۱۴۱۱ ه‍ .ق، ص ۲۵۴؛ أبو داود، سلیمان بن الأشعث، سنن أبی داود، جلد ۳، موقع الإسلام، قاهره ـ مصر، ۱۳۷۱ ه‍ .ق، ص ۲۸۴٫

[۹] ـ انصاری، مرتضی، مکاسب (المحشّی)، جلد ۷، ص ۱۸۴٫

[۱۰] ـ همان، جلد ۳، ص ۲۰۳٫

[۱۱] ـ «لا خلاف و لا إشکال فی أنه أی المشتری یضمنه‌ و ما یتجدد من منافعه»، نجفی، محمدحسن، جواهرالکلام، جلد ۳۷، ص ۱۷۵٫

[۱۲] ـ «إنَّ عَلَی الغاصبِ أَجرَ الأرضِ مَنذُ غَصَبَها إلَی وقتِ تَسلیمِها وَ هکَذا کلُّ ما لَهُ أجرٌ فَعَلَی الغاصبِ أجرُ مثلِهِ سَواء استَوفَی المَنافِعَ أو تَرَکَها حَتَّی ذَهَبَت …»، ابن قدامه، احمد، المغنی، جلد ۵، ص ۳۸۱؛

[۱۳] ـ «وَ لا یَضمَنُ الغاصبُ مَنافعَ ما غَصَبَه … لأَنَّها حَصَلَت علی ملکِ الغاصبِ …»، برهان الدین، أبوالحسن، الهدایه فی شرح بدایه المبتدی، جلد ۴، دار احیاء التراث العربی، لبنان ـ بیروت، بی تا، ص ۳۹۴٫

[۱۴] ـ خویى، سید ابو القاسم موسوى، مصباح الفقاهه، جلد ۳، ص ۱۳۳٫

[۱۵] ـ همان، جلد ۳، ص ۱۳۳٫

[۱۶] ـ ابن جنید، محمدبن احمد، مجموعه فتاوى ابن جنید، ص ۲۱۱؛ حلّى، حسن بن یوسف، مختلف الشیعه فی أحکام الشریعه، جلد ۵،، ص ۳۲۱؛ حنبلی، ابن رجب، القواعد فی الفقه الاسلامی، ص ۶۷٫

[۱۷] ـ «انّ الدّلیل على ضمان المنافع، هو الدّلیل على ضمان الأعیان، لکون ضمانهما من آثار ضمانها و لوازمه»، خراسانى، محمد کاظم، حاشیه المکاسب، در یک جلد، چاپ اول، وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامى، ایران ـ تهران، ۱۴۰۶ ه‍ .ق، ص ۳۴٫

 
بند یکم: فقه حنفیه
بر اساس فقه حنفیه عقود نادرست به دو دسته تقسیم می‌شوند عقد باطل و عقد فاسد. عقد فاسد از آن‌جا که با با قبض افاده ملکیّت می‌کند، هر چند ملکیّت فاسد[۱] ناگزیر در چنین عقدی منافع خواه مستوفات و خواه غیر مستوفات به تبع اصل متعلق به قابض می‌شود و در برابر فروشنده مسؤول نیست.

اما عقود باطل همان‌طور که دانسته شد این نوع از عقود افاده ملکیّت نمی‌کنند و در صورت قبض مشتری مالک مبیع نخواهد شد، لیکن در صورت تلف مبیع گروهی قابض را ضامن عین دانسته‌اند، این گروه به دو دسته تقسیم شده‌اند: دسته‌ی معتقد هستند که مال مقبوض در حکم عینی است که به قصد انجام معامله به مشتری تسلیم گردیده است (مقبوض بالسوم) و دسته‌ی می‌گویند که عمل قابض شبیه غصب است.

در مقابل گروهی دیگر می‌گویند که چون قبض مورد معامله به اذن بایع انجام گرفته لذا مبیع در حکم امانت است و قابض جز در صورت تعدّی و تفریط مسؤول نیست.[۲]

بر اساس فقه حنفی در غصب، غاصب مسؤول منافع نیست و از آن‌جا که عقد باطل افاده ملکیّت برای مشتری نمی‌کند لذا مقبوض به عقد باطل خواه از قبیل امانت باشد و خواه از قبیل مأخوذ بالسوم یا شبه غصب، قابض در هیچ یک از موارد یاد شده ضامن منافع نیست. اگر مبیع در حکم امانت

باشد، روشن است که قابض نه ضامن اصل است و نه ضامن منافع؛ در صورت مأخوذ بالسوم یا شبه غصب همان‌طور که دانسته شد در مورد غاصب که سخت‌گیرانه‌تر بر خورد می‌شود، ضامن منافع نیست. وانگهی باید دانسته شود که معاملات باطل اغلب مورد معامله از قبیل خوک و شراب و … است که از لحاظ شرعی نه ضامن اصل است و نه ضامن منافع.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

پایان نامه ارشد:آثار فساد عقد در فقه امامیه، فقه عامّه و حقوق ایران

بند دوم: فقه مالکیه
در فقه مالکی اگر مقبوض به عقد فاسد منافعی داشته باشد این منافع متعلق به قابض است به دلیل «الغله بالضمان» یا «الخراج بالضمان»، بنابراین قابض ضامن منافع نیست و می‌تواند از آن‌ها استفاده کند، از طرفی هم نمی‌تواند به خاطر هزینه‌ها و نفقاتی که برای مبیع کرده به بایع رجوع کند[۳] تنها در صورتی می‌تواند به بایع رجوع کند که مورد معامله سودی نداشته و او برای مبیع مخارجی را متحمل شده باشد.

قابض تا زمانی می‌تواند از منافع مورد معامله فاسد بهره ببرد که مالک درخواست ردّ مال را نکرده باشد والاّ از آن به بعد او نسبت به منافع مسؤول است به دلیل «الخراج بالضمان» منافع از آن قابض است هر چند وی به فساد معامله آگاه باشد.[۴]

و اما در غصب نظر ایشان به گونه دیگر است، بر این اساس در غصب بنا به یکی از دو قول باید منافع را به مالک ردّ کند به دلیل «لا یَحِلُّ مالِ امرئٍ مُسلم الاّ عَن طیبِ نفس» و موافق قول دیگر منافع تنها در عقار یعنی زمین و خانه به مالک مسترد می‌شود لیکن منافع حیوان متعلق به غاصب است.[۵]

بند سوم: فقه حنبلی
بر اساس فقه حنبلی در بیع صحیح منافع مضمون نیست بخلاف بیع فاسد که در آن مطلق منافع مضمون است. برخی از فقهای ایشان گفته‌اند: «در عقد فاسد مشتری باید مبیع را به اضافه نماء منفصل و اجرت‌المثل مدتی که مال نزد وی بوده به بایع ردّ کند.»[۶]

برای مثال نظر برخی از فقهای ایشان در مورد بعضی از عقود بیان می‌کنیم. ابن رجب در مورد اجاره فاسد گفته است: «اگر اجاره صحیح باشد باید مال‌الاجاره با تسلیم عین پرداخت گردد خواه مستأجر از آن منتفع شود یا خیر. لیکن در اجاره فاسد دو روایت وجود دارد که بر اساس یکی اجاره فاسد درست مانند اجاره صحیح است و دیگری آن که مال‌الاجاره تنها در صورت انتفاع از ملک پرداخت می‌شود.»[۷]

در مورد اجاره روایت دیگری از احمدبن حنبل وجود دارد که به موجب آن در اجاره صحیح هم اجرت باید به اندازه انتفاع پرداخت شود و این در حالتی است که مستأجر به جهت عذری که به شخص خودش مربوط است از بهره‌گیری و انتفاع صرف نظر کند.[۸] لیکن صاحب المغنی در اجاره فاسد مستأجر را ضامن اجرت می‌داند خواه در آن سکونت کرده و خواه نکرده باشد.[۹]

مورد مثال بعد عقد عاریه است، به نظر ایشان اگر کسی مالی را عاریه کند و از آن منتفع شود و بعد معلوم گردد که ملک دیگری بوده است مالک می‌تواند اجرت‌المثل مال را از هر یک از معیر یا مستعیر مطالبه نماید. اگر مستعیر از عهده ضمان بر آمد به معیر مراجعه می‌کند و خسارت را از وی می‌گیرد زیرا او مستعیر را مغرور کرده و گرفتار زیان ساخته است، چون مال را به عنوان این‌که اجرتی ندارد به وی سپرده و اگر مالک مال به معیر مراجعه کند وی حق رجوع به کسی را ندارد زیرا ضمان به عهده وی استقرار یافته است.[۱۰]

فقهای ایشان در مورد غصب مقررات سخت‌تری بر خلاف معاملات فاسد وضع کرده‌اند، غاصب در فقه

حنبلی باید اجرت‌المثل زمین را از وقت غصب تا زمان تسلیم به مالک تأدیه کند و بر همین اساس غاصب باید از عهده همه احر و مزد برآید خواه منافع را استیفاء کرده و خواه نکرده باشد زیرا منافع مال در ید عدوانی او تلف شده است. هم‌چنین اگر زمین را غصب کند و در آن خانه بسازد چنان‌چه مصالح بنا از مال غاصب باشد باید اجرت‌المثل زمین را به مالک بدهد.[۱۱]

در صورتی که غاصب ملکی را به کسی اجاره داده گفته‌اند هرگاه مالک برای دریافت اجرت به مستأجر رجوع نماید تنها می‌تواند اجرت زمانی را که وی در آن اقامت کرده از وی مطالبه کند زیرا فقط در این مدت است که مستأجر اثبات ید کرده است.[۱۲]

بند چهارم: فقه شافعی
مذهب شافعی در عقد فاسد، قابض را مسؤول منافع می‌دانند. بر همین اساس اگر مال اجرتی دارد باید اجرت زمانی را که مال در دستش بوده ادا کند زیرا مال در ضمان اوست و حق استیفا از منافع را ندارد و همچون غاصب ضامن است.[۱۳]

برخی از فقهای ایشان گفته‌اند: «در مقبوض به عقد فاسد، قابض ضامن اجرت‌المثل مدتی است که مال در دست او قرار داشته هر چند در این مدت از آن منتفع نشده باشد.»[۱۴]

همان‌طور در گذشته بیان شد در فقه شافعی مقررات ضمان در عقد فاسد به عینه همان مقررات غصب است و ایشان در این باب گفته‌اند که غاصب مسؤول تأدیه اجرت‌المثل مال است به شرطی که برای آن عادتاً اجرتی باشد.[۱۵] مثلاً در مورد خانه آمده است که غاصب ضامن منافع است خواه منافع را با استعمال تفویت کرده باشد و خواه به خودی خود و بی‌استعمال فوت شده و از میان رفته باشد.

بنابراین در فقه شافعی قابض ضامن منافع است اعم از مستوفات و غیرمستوفات و در ضمان منافع مال میان دو صورت علم و جهل قابض به فساد تفاوتی نیست.[۱۶]

گفتار سوم: مستندات ضمان منافع در حقوق ایران
در حقوق ایران نیز منافع مانند اعیان، در نظر عرف، مال محسوب می‌شود و مردم آن را با پول مبادله می‌کنند. مالیت اشیای به دلیل وجود منافعی است که از آن‌ها برای انسان به دست می‌آید و مقصود از غصب منافع، استیلاء بر صلاحیت انتفاع از اعیان است که در نظر عرف و قانون، وجود خارجی و مستمر و یک پارچه دارد و می‌توان آن را برای مدتی نسبت به آینده، در برابر عوض انتقال داد (اجاره) و در عالم اعتبار، از عین جدا ساخت و مالکی دیگر برای آن تعیین کرد.[۱۷]

در حقوق مدنی ایران، بر اساس ماده ۳۲۰ قانون مدنی، غاصب علاوه بر عین ضامن منافع مال مغصوب در مدت غصب خواهد بود؛ در صدر این ماده این چنین بیان شده است: «نسبت به منافع مغصوب، هر یک از غاصبین، به اندازه منافع زمان تصرّف خود و ما بعد خود، ضامن است؛ اگر چه استفاده منفعت نکرده باشد …» همان‌طور که از اطلاق ماده بر می‌آید تفاوتی بین منافعی که استیفاء کرده و منافعی که استیفاء نکرده نیست و غاصب را ضامن منافع تلف شده می‌داند. تفاوتی نیست، بین کسی که خانه‌ای را غصب کرده و در آن سکونت کرده و کسی که اتومبیل تاکسی دیگری را که هر روز با آن کار می‌کرده، توقیف کند و از آن استفاده نکند؛ زیرا غاصب دوم اگر چه استیفاء منفعت از اتومبیل نکرده ولی سبب تفویت منفعت عین شده است. در این صورت غاصب، ضامن اجرت‌المثل منافع مال مغصوب خواهد بود. غاصب ضامن منافع پس از تلف مال تا زمان ردّ مثل یا قیمت نیست، زیرا منافع تابع عین است و پس از تلف عین، منافعی موجود نیست تا غاصب مسؤول آن باشد.[۱۸]

در این‌که غاصب، ضامن منافع تفویت شده مال مغصوب است، بین حقوق‌دانان هیچ تردیدی وجود ندارد؛ خواه منافع متصل به ان باشد و یا منفصل؛ خواه در زمان غصب به وجود آید یا پیش از آن و خواه غاصب از آن بهره مند شود یا معطّل بگذارد تا تلف گردد.[۱۹] ولی در مبنای ضمان، بین حقوق‌دانان، اختلاف نظر وجود دارد.

به نظر برخی از حقوق‌دانان ضمان در تمام موارد مبتنی بر اتلاف است و منکر مفهوم غصب منافع است به دلیل عدم استقرار منافع در تصرّف مستولی؛ در نظر آن‌ها، ضمان مندرج در ماده ۳۲۰ قانون مدنی نیز عنوان اتلاف دارد.[۲۰]

این نظر مردود است و دیگر حقوق‌دانان به آن پاسخ داده‌اند که لازمه مستند ساختن ضمان غاصب به اتلاف منافع، این است که او تنها مسؤول  منافعی باشد که خود از بین برده است؛ در حالی که ضمان ید به مراتب گسترده‌تر از این مسؤولیت است و غاصب، ضامن تلف‌های ناشی از قوه قاهره یا اشخاص ثالث نیز هست و ضمان ناشی از غصب منافع منحصر به ماده ۳۲۰ قانون مدنی نیست.[۲۱] در ماده ۳۶۶ قانون مدنی آمده است: «هرگاه کسی به بیع فاسد، مالی را قبض کند، باید آن را به صاحبش ردّ نماید و اگر تلف یا ناقص شود، ضامن عین و منافع آن خواهد بود.»

در اینجا، قانون‌گذار به متصرّف، به دیده غاصب می‌نگرد و ضمان غاصب در مورد منافع تفویت شده ناشی از استیلای نامشروع است؛ نه اتلاف، در صورتی که مال مغصوب، منفعتی متصل به آن داشته باشد، به همراه عین به مالک ردّ می‌شود و غاصب نمی‌تواند از این بابت حقی مطالبه کند؛ هر چند که منفعت نتیجه فعل او باشد.[۲۲]