ضمانت نامه بانکی، یک شیوه قراردادی است بنابراین باید دارای شروط اساسی صحّت، از جهت اهلیّت، رضای طرفین، معین بودن موضوع و یک علّت مشروع باشد. سه شرط اول مسأله مهمی را در ضمانت نامه مطرح نمی سازند ولی مسأله علّت تعهد، در ضمانت نامه مورد بحث قرار گرفته و نظرات گوناگونی درباره آن ابراز شده است:
۲-۱۰-۱٫ نظریه “سند مجرد”
پاره ای از آراء در دادگاه های فرانسه، ضمانت نامه را از اسنادی می دانند که از علّت خود جدا هستند و موجودیّت و صحّت آن، تابع علّت نیست. این اسناد را در اصطلاح حقوقی، «سند مجرّد» یا اسنادی که علت آنها بیان نمی شود می نامند. مانند اسناد تجاری که در متن آنها علت بدهکار بودن صادر کننده ذکر نمی شود. بر همین پایه، لُرددنینگ Lord Dening یکی از حقوقدانان مشهور انگلیس، ضمانت نامه بانکی را به یک سفته عندالمطالبه تشبیه کرده است که با اولین مطالبه از سوی دارنده سفته باید پرداخت گردد. در سفته ای که هیچ قید و شرطی در آن موجود نیست، بدهکار نمی تواند علت بستانکاری را از دارنده آن مورد پرسش قرار دهد. در مورد چک نیز گفته شده است صدور چک دلیل بر بدهکار بودن صادر کننده آن است. بنابراین ضمانت نامه بانکی هم به محض صدور دارای یک علت قانونی و مشروع است و نمی توان در زمینه علت تعهد بانک بحث کرد.

نظریه «سند مجرد» را نمی توان با عمل حقوقی یک جانبه یا ایقاع یکسان دانست. در ایقاع، اراده شخص واحد ایجاد کننده اثر حقوقی است ولی «سند مجرد» دارای یک علت واقعی است که بیان نمی گردد. هنگامی که بدهکار در مقام پرداخت بدهی خود یک سفته عندالمطالبه یا چک را امضاء می کند و به بستانکار می دهد، این سفته یا چک دارای یک علت قانونی است که همان بدهی امضاء کننده سفته یا چک به دارنده آن است ولی در متن این اسناد هیچ اشاره ای به این بدهی نمی شود وجود سفته یا چک در دست دارنده، دلیل کافی بر بستانکاری بودن وی می باشد(کاشانی،۱۳۸۵).

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

 نقش ضمانت نامه های بانکی در تهیه منابع پولی و ارائه راهکارهایی برای افزایش آنها

۲-۱۰-۲٫ سپرده یا وثیقه دستور دهنده
بر پایه این واقعیت که بانک صادر کننده ضمانت نامه، هیچ رابطه بدهکاری در برابر ذی نفع ضمانت نامه نداشته است، هر گاه نظریه «سند مجرد» را کنار گذارده و به جستجوی علت تعهد بانک در یک ضمانت نامه بپردازیم این پرسش مطرح می شود که علت تعهد بانک در برابر ذی نفع ضمانت نامه چیست؟ در اینکه تعهد بانک دارای یک علت است هیچ تردیدی نیست ولی چون تعهد بانک یک جانبه است و ذی نفع، هیچ تعهدی در برابر بانک ندارد، بنابراین علّت تعهد بانک را ضرورتاً باید در خارج از ضمانت نامه جستجو کرد. بر پایه این نظر می توان گفت، تعهد بانک صادر کننده ضمانت نامه در برابر عوض و جبرانی است که دستور دهنده (پیمانکار یا متعهد) به صورت سپرده یا وثیقه و یا اعتبار در اختیار بانک می گذارد. به عبارت دیگر، علت تعهد بانک در پرداخت ضمانت نامه این است که می تواند از محل وثیقه سپرده شده از سوی بدهکار اصلی، آنچه را به ذی نفع ضمانت نامه پرداخت می کند به دست آورد. ایرادی که به این تحلیل حقوقی گرفته شده این است که چنین مفهومی از علت، در واقع یک انگیزه

خصوصی برای بانک است و در چارچوب رابطه بانک و ذی نفع، داخل نیست. به عبارت دیگر یک انگیزه مشترک برای بانک و ذی نفع نیست تا بتوان آن را علت تعهد بانک دانست (کاشانی،۱۳۸۵(.

۲-۱۰-۳٫ قرارداد پایه
تحلیل حقوقی دیگری که برای توجیه علت ضمانت نامه بانکی ارائه شده این است که چون در ضمانت نامه به قرارداد پایه اشاره می شود بنابراین علت تعهد بانک در برابر ذی نفع را می توان در تعهداتی جستجو کرد که ذی نفع در برابر طرف قرار داد (دستور دهنده ـ طرف حساب) می کند. برای مثال در قرارداد پیمانکاری، کارفرما با گرفتن ضمانت نامه، راضی به امضای قرار داد و قبول تعهد در برابر پیمانکار می شود. و یا در برابر گرفتن ضمانت نامه، پیش پرداختی به پیمانکار می دهد یا او را برای شرکت در یک مناقصه می پذیرد. بنابراین علت واقعی تعهد بانک صادر کننده ضمانت نامه، امضای قرارداد پایه با طرف قراردادی است که چنین ضمانت نامه ای را تسلیم می کند.

نظر به اینکه امکان دارد بانک وجه ضمانت نامه را به ضمون له بپردازد، لازم است که بانک از قبل برای پوشش و تأمین برگشت منابع بانک، از مضمون عنه وثیقه کافی اخذ کند. ماده ۲ آیین نامه صدور ضمانت نامه انواع وثایق قابل قبول برای صدور ضمانت نامه را برشمرده است.
۱ ـ وجه نقد یا طلا یا اسناد خزانه یا اوراق قرضه دولتی یا سپرده ثابت (در حال حاضر، سپرده سرمایه گذاری) یا اوراق قرضه الحسنه نزد بانک صادر کننده ضمانت نامه.

۲ ـ تضمین بانک های معتبر خارجی.

۳ ـ سفته با دو امضای قابل قبول بانک ـ اموال غیر منقول ـ برگ وثیقه انبارهای عمومی مربوط به کالا ـ سهام شرکت هایی که در بورسی پذیرفته شده باشند ـ کشتی و هواپیما(پیروز فر،۱۳۸۰).

۲-۱۲٫استقلال ضمانت بانکی
از نظر تاریخی، ضمانت نامه های بانکی، نخست در قراردادهای فروش بین المللی و برای تضمین تعهداتی که انجام آن به عهده فروشنده است و نیز تعهد پرداخت ثمن از طرف خریدار به کاررفته اند. در مراحل بعدی این ضمانت نامه ها به لحاظ همین ویژگی استقلال نسبت به قرار داد پایه، در قراردادهای داخلی و برای تضمین انواع تعهدات قراردادی و یا قانونی به کارگرفته شدند. در حقوق فرانسه صحّت ضمانت نامه بانکی در انواع گوناگون آن و به ویژه ضمانت نامه اولین درخواست که تعهد قاطعی برای ضامن است پذیرفته شده و این گونه ضمان از ضمان عقدی سنتی تفکیک گردیده است. تعهد ضامن نسبت به تعهد بدهکار اصلی در قرارداد ضمان دارای ویژگی تبعی است. حتی شرط صریح قراردادی نیز نمی تواند این صفت را از عقد ضمان سلب کند. مواد ۲۰۱۲ و ۲۰۱۳ قانون مدنی فرانسه که این ویژگی را در مورد تعهد ضامن مقرر ساخته اند، از قواعد آمره محسوب شده اند. ولی ضمانت نامه بانکی دارای استقلال است و تعهد بانک ارتباطی به قرارداد پایه که ضمانت نامه در زمینه تضمین تعهدات ناشی از آن صادر شده است ندارد. دیوان تمیز فرانسه برای اولین بار در رأی مورّخ ۲۰ دسامبر ۱۹۸۲ این دو گانگی را میان ضمان عقدی و ضمانت نامه بانکی مورد تصریح قرار داد. دیوان تمیز در این رأی، نظر دادگاه پژوهش را مورد تأیید قرار داده است. به نظر دادگاه پژوهشی، تعهد بانک از مصادیق ضمان نیست بلکه یک ضمان مستقل است و در نتیجه بانک نمی تواند به ایراداتی که بدهکار اصلی می توانسته است در برابر بستانکار به آنها استناد کند و ناشی از قرارداد پایه است استناد کند.

در توجیه استقلال ضمانت نامه بانکی تضمینی، در حقوق فرانسه گفته شده است فرض بر این است که بانک صادر کننده ضمانت نامه اولین درخواست، از استناد به هر گونه ایرادی که برای بدهکار اصلی وجود دارد از پیش صرف نظر کرده است.

یکی از ویژگی های استقلال ضمانت نامه در این است که در غیر از مورد ضمانت نامه پیش پرداخت، که تعهد بانک و پیمانکار از یک جنس است، در سایر موارد تعهد ناشی از قرارداد اصلی در بسیاری از موارد جنبه غیر نقدی دارد و در واقع اجرای یک تعهد است که ارزش مالی آن برابر میزان ضمانت نامه است. از جهت مبلغ نیز ضمانت نامه بانکی تابع سقف دین اصلی نیست و از این جهت با مقررات ضمان عقدی یکسان نیست. همچنین بانک صادر کننده ضمانت نامه نمی تواند به استناد اینکه میزان تعهد پیمانکار کمتر است و یا چون بخشی از آن انجام شده است درخواست کاهش یافتن میزان و مبلغ ضمانت نامه را بکند و اصولاً ضمانت نامه بانکی به دلیل استقلال آن از قرارداد پایه، بانک را موظف به تعهدی بالاتر از حدود و ماهیت تعهد مورد تضمین می کند.

با این حال استقلال ضمانت نامه را نمی توان چنان تفسیر کرد که رابطه آن را با قرار داد پایه منقطع دانست. ضمانت نامه، تعهدی است از طرف بانک که اجرای یک قرارداد یا تعهد را به نفع بستانکار تضمین کند. بنابراین بدون وجود قرارداد پایه، یا تعهد، این تضمین بی مفهوم است. این رابطه به صورت مخفی است ولی در پاره ای از موارد ممکن است دادگاه ها مجبور شوند آن را مورد بررسی قرار دهند(کاشانی،۱۳۸۵).

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

 نقش ضمانت نامه های بانکی در تهیه منابع پولی و ارائه راهکارهایی برای افزایش آنها

۲-۱۲-۱٫ غیر قابل استناد بودن ایرادات
با توجه به این واقعیت که بانک باید ضمانت نامه را با اولین درخواست پرداخت کند در این صورت نمی تواند به دلائلی که از قرارداد پایه سرچشمه می گیرند از پرداخت ضمانت نامه خودداری کند. بنابراین ایراداتی مانند بطلان قرارداد پایه، فسخ قرار داد پایه و یا اجرای آن به گونه کامل از سوی پیمانکار و نیز ادعای تهاتر و یا انتقال طلب، از سوی بانک صادر کننده ضمانت نامه قابل استناد نخواهد بود. همچنین ممکن نبودن رجوع بانک به پیمانکار به گونه موثر به دلیل ورشکستگی پیمانکار و یا دلائل دیگر نمی تواند مجوز نپرداختن از سوی بانک باشد. به همین دلیل این گونه ضمانت نامه ها را غالباً با اوصافی چون «بی قید و شرط»، «غیر قابل فسخ»، «مستقل» همراه می سازند و هدف از آن این است که ارتباط حقوقی آن را از قرار داد پایه هر چه بیشتر جدا سازی رابطه ضمانت نامه از قرارداد پایه و غیر

قابل استناد دانستن ایرادات مربوط به قرارداد پایه به هنگام درخواست پرداخت از سوی ذی نفع، برای استوار ساختن اعتبار ضمانت نامه و حفظ ارزش آن به عنوان یک ابزار کارآمد بانکی ضروری است. اگر بانک بتواند خود را درگیر روابط قراردادی طرفین سازد و یا دادگاه ها بتوانند پیش از پرداخت ضمانت نامه با ورود در ماهیت روابط قراردادی مانع پرداخت آن بشوند، این سند بانکی کارایی و ارزش خود را در روابط قراردادی از دست می دهد.

البته بدهکار اصلی که ضمانت نامه به دستور و برای تضمین بدهی او صادر شده است می تواند اگر ضمانت نامه از سوی ذی نفع به گونه ناموّجه دریافت شده باشد، علیه او طرح دعوی کند. ولی در ضمانت نامه های بین المللی و در قراردادهایی که طرفین در قلمرو دو کشور اقامت دارند و قرارداد اصلی، تابع قوانین یک کشور خارجی است امکان اقامه دعوی نیز محدود می گردد(کاشانی،۱۳۸۵).

ماده ۷ آیین نامه صدور ضمانت نامه تصریح دارد به اینکه در ضمانت نامه باید موضوع ضمانت نامه، نام مضمون له و مضمون عنه و مدت اعتبار ضمانت نامه و مبلغ آن به طور صریح قید شود.
موضوع ضمانت نامه، یعنی آنچه صدور ضمان را ایجاب کرده است. فرضاً پیمانکاری در مقابل کارفرمای خود طبق قرار داد دو جانبه متعهد انجام کاری شده است. بانک تعهد می کند که هر گاه کارفرما به بانک اعلام کرد که پیمانکار از انجام تعهد خود سر باز زده است، بانک مبلغ تعیین شده در ضمانت نامه را به کارفرما بپردازد.

عنوان این نوع از ضمانت نامه، «حسن اجرای تعهدات» یا «انجام تعهدات» است.

تعهد پرداخت بانک محدود و مقید به زمان خاصی می باشد، یعنی ضمانت نامه تا تاریخ معینی که در ضمانت نامه قید می شود، معتبر است و در صورتی که قبل از انقضای موعد از بانک مطالبه نشودف خودبخود از درجه اعتبار ساقط می شود(پیروز فر،۱۳۸۰).

۲-۱۴٫تمدید ضمانت نامه بانکی
ضمانت نامه بانکی عموماً برای یک مدت معین از سوی بانک صادر می شود. مانند چند ماه یا چند سال یا تا پایان وقت اداری روز معین در آینده که با سپری شدن آن اعتبار ضمانت و تعهد بانک نیز از میان می رود. گاه ممکن است ضمانت نامه در یک فاصله زمانی مشخص در آینده قابل مطالبه باشد که پیش از فرارسیدن این موعد و پس از سپری شدن آن، درخواست پرداخت آن از بانک امکان پذیر نیست. با سقوط اعتبار ضمانت نامه، دیگر درخواست پرداخت بی نتیجه است و با ناکامی مواجه می شود. بنابارین هر گاه زمان اعتبار ضمانت نامه سپری شده باشد و بانک پس از آن وجه ضمانت نامه را به اشتباه پرداخت کند، حق رجوع به دستور دهنده را نخواهد داشت.

در هنگامی که در روزهای پایانی مدت اعتبار ضمانت نامه، عملیات مبنای ضمانت نامه هنوز حل و فصل نشده و ذی نفع تمایل به دادن مهلت بیشتری به طرف قرار داد یا متعهد داشته باشد در این صورت مسأله تمدید مهلت ضمانت نامه مطرح می شود. از آنجا که ضمانت نامه، یک رابطه حقوقی مستقل میان بانک صادر کننده و ذی نفع است، بنابراین ذی نفع ممکن است از بانک درخواست تمدید کند و یا آنکه طرف قرار داد به منظور جلوگیری از درخواست پرداخت، موافقت بانک را با تمدید مهلت به دست آورد. در پاره ای از موارد نیز ذی نفع از یک فرمول که متضمن اختیار برای بانک است بهره می گیرد و به بانک اعلام می کند مدت اعتبار ضمانت نامه را تمدید کند و یا وجه آن را بپردازد. اگر چه در صحّت چنین درخواستی شک و تردید به هم رسیده است و ممکن است گمان شود که این امر نوعی اعمال فشار محسوب می شود ولی در حقوق فرانسه اظهار نظر شده است. که چنین روشی که کاملاً هماهنگ با ضمانت نامه بانکی است. در اینجا در حقیقت یک درخواست پرداخت به همراه یک اختیار اضافی به بانک عرضه شده است که آن تمدید مدت اعتبار ضمانت نامه است و این امتیازی است که به بانک داده شده است و نه یک فشار. در این صورت هر گاه بانک با تمدید مهلت اعتبار ضمانت نامه موافقت نکند، چاره ای جز پرداخت نخواهد داشت.

در روش های بانکی ایران نیز درخواست تمدید مهلت ضمانت نامه قابل پذیرش دانسته شده است. عبارتی که در پاره ای از ضمانت نامه ها به کار رفته چنین است:

«در صورتی که ضامن نتواند یا نخواهد مدت اعتبار این ضمانت نامه را تمدید کند و یا مضمون عنه،

موجبات تمدید آن را فراهم نسازد و ضامن را با این تمدید موافق نسازد، ضامن تعهد نمود که بدون احتیاج به مطالبه مجددّ، مبلغ مرقوم را در وجه یا به حواله کرد مضمون له پرداخت نماید.» (کاشانی،۱۳۸۵).

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

 نقش ضمانت نامه های بانکی در تهیه منابع پولی و ارائه راهکارهایی برای افزایش آنها

۲-۱۵٫جلوگیری از پرداخت ضمانت نامه
هنگامی که ذی نفع، درخواست پرداخت یک ضمانت نامه بی قید و شرط را می کند، بانک اصولاً باید فوراً وجه ضمانت نامه را پرداخت کند و نمی تواند درخواست توضیح و یا توجیه بیشتر از ذی نفع بکند. همچنین بانک نمی تواند به بررسی در زمینه شیوه اجرای قرارداد پایه و ایرادات مربوط به آن بپردازد. دیوان تمیز فرانسه در رأی مورخ ۲۰ دسامبر ۱۹۸۲ ، هر گونه تأخیر غیر موجه بانک در اجرای ضمانت نامه را موجب محکومیت او به پرداخت ضرر و زیان دانسته است. اصولاً هنگامی که درخواست پرداخت یک ضمانت نامه می شود، بانک نفع مهمی در عدم پرداخت آن ندارد و غالباً آمادگی پرداخت آن را نیز دارد. با این حال بند ۲ مقرّرات یکنواخت ضمانت نامه های قراردادی، برای حفظ حقوق احتمالی دستور دهنده چنین می گوید:

“به محض دریافت درخواست پرداخت ضمانت نامه، بانک باید طرف قرارداد یا دستوردهنده را بدون تأخیر از این درخواست پرداخت و مدارکی که دریافت کرده است آگاه سازد” (کاشانی،۱۳۸۵).

در این صورت دستوردهنده ممکن است به شیوه های گوناگون در مقام جلوگیری از پرداخت ضمانت نامه برآید:

۲-۱۵-۱٫ دستور منع پرداخت ساده
کسی که ضمانت نامه به دستور و برای تضمین تعهد او صادر شده است ممکن است درست یا نادرست بر این باور باشد که درخواست پرداخت به طور ناروا صورت گرفته است. دستور دهنده ممکن است دلائل خوبی هم برای اعتراض به پرداخت ضمانت نامه داشته باشد. مانند بطلان قرارداد پایه یا فسخ آن به گونه غیر موجه از سوی ذی نفع و یا عدم امکان اجرای قرارداد به دلائلی که مستقل از اراده طرفین است مانند دلائل سیاسی، شوش، جنگ و مانند آنها. همچنین دستوردهنده ممکن است بر این باور باشد که تعهدات خود را به طور کامل انجام داده و یا لااقل بخش های اساسی آن را انجام داده و خود را از دی نفع ضمانت نامه در مورد تعهداتی که داشته و یا به دلیل ضرر و زیان، بستانکار هم بداند. آیا این موارد می تواند مبنای حقوقی کافی برای جلوگیری از پرداخت ضمانت نامه به صِرف درخواست دستور دهنده از بانک باشد؟

می توان گفت هیچ یک از این موارد، اصولاً نمی تواند مانع بانک از پرداخت ضمانت نامه باشد. زیرا طبیعت ضمانت نامه بانکی بر پایه توافقهای طرفین، بی قید و شرط بوده و اکنون دستور دهنده نمی تواند به طور یک جانبه از تعهد قراردادی خود که طبق اصول کلّی حاکم برقراردادها به ویژه ماده ۲۳۹ قانون مدنی نسبت به طرفین الزام آور است پرهیز نماید. او خود به بانک دستور داده است ضمانت نامه ای صادر کند که مستقل بوده و با اولین درخوسات قابل پرداخت باشد.

از سوی دیگر، دستور جلوگیری از پرداخت ملازمه آشکار با بررسی اعتراضات مربوط به قرارداد پایه دارد و حال آنکه ویژگی ضمانت نامه مستقل، کنار گذاردن هر گونه امکان بررسی و ارزیابی نسبت به قرارداد پایه می باشد(کاشانی،۱۳۸۵).

در پاره ای از موارد دستور دهنده (پیمانکار یا متعهد) به این بسنده نمی کند که از بانک درخواست عدم پرداخت ضمانت نامه را بکند بلکه با مراجعه به دادگاه و طرح دعوی درخواست صدور حکم بر منع پرداخت ضمانت نامه را از سوی بانک می کند. آیا دادگاه می تواند چنین دعوایی را بپذیرد؟ در فرانسه در سالهای ۱۹۸۱ تا ۱۹۸۳ تعدادی از این دعاوی که به طور عمده مربوط به ضمانت نامه هایی بود که ذی نفع آنها مؤسسات ایرانی بودند مطرح گردید و دادگاه ها بادلائل گوناگونی این دعاوی را قابل پذیرش دانستند. توجیهاتی که برای پذیرش این دعاوی و صدور دستور موقت بر منع پرداخت و در مواردی در ماهیت دعوی و به صورت حکم قطعی ارائه گردیده در هیچ مورد قوی و مبتنی بر دلائل کافی نیست. برای نمونه در یک پرونده چنین توجیه شده است که دستور دهنده دارای طلبهای بزرگی از ذی نفع ضمانت نامه است (دادگاه تجارت بروکسل ۶ آوریل ۱۹۸۲ و دادگاه تجارت پاریس ۱۲ فوریه ۱۹۸۲). این آراء بر این نکته مبتنی بوده اند که درخواست پرداخت از سوی ذی نفع مبتنی بر تقلب و سوء استفاده و ناشی از انگیزه های سیاسی بوده است.
این آراء قابل انتقاد شمرده شده اند. قدرت الزامی قراردادی که به طور درست منعقد شده است نه تنها به طرفین بلکه به قاضی نیز تحمیل می شود. دادگاه نمی تواند به دلیل انصاف و یا اوضاع و احوال و یا حتی پرهیز از ورود یک خسارت غیر قابل جبران به دستور دهنده، از اجرای قراردادی (ضمانت نامه)، که دستوردهنده از طرفین آن نیست و طرفین آن از ابتدا وصف استقلال به آن داده اند جلوگیری به عمل آورد. بر همین پایه، دادگاه های فرانسه در آرای دیگری درخواست های جلوگیری از پرداخت وجه ضمانت نامه را بر اساس طبیعت تعهد بانک رد کرده اند.

در یکی از این دعاوی، دستوردهنده توانسته بود در یک دادرسی فوری، دستور موقت بر منع پرداخت وجه ضمانت نامه را به دست آورد.

این دستور موقت در مرحله پژوهشی ابطال شد. در فرجام خواهی به رأی دادگاه پژوهشی اعتراض شد. اعتراض فرجامی چنین بود که: دستوردهنده اجرای کامل تعهدات خود را در چارچوب قرارداد پایه نشان داده است و در این شرایط درخواست پرداخت ضمانت نامه همراه با سوء استفاده بوده است. دیوان کشور نیز به نوبه خود، این موضع گیری قاطع دادگاه پژوهشی را بر اساس طبیعت تعهد بانک در رأی مورخ ۲۱ مه ۱۹۸۵ تأیید کرد. رد اعتراض فرجامی با این استدلال بود که ویژگی استقلال ضمانت نامه، هر گونه استناد به شرایط اجرای قرارداد پایه را نفی می کند. بنابراین تصمیم دادگاه پژوهشی به درستی گرفته شده و نفس این واقعیت که دستوردهنده کلیه تعهدات قراردادی خود را انجام داده است و ظاهراً هم اثبات شده دارای چنان نتیجه ای نیست که بانک را از اجرای تعهدش بر پرداخت ضمانت نامه با اولین درخواست رها سازد(کاشانی،۱۳۸۵).

۲-۱۵-۳٫ تأمین خواسته
ممکن است، دستور دهنده که درصدد جلوگیری از پرداخت ضمانت نامه بانکی است، بخواهد به ادعای داشتن طلب از ذی نفع ضمانت نامه، از دادگاه درخواست صدور قرار تأمین خواسته نسبت به ضمانت نامه را بکند. (ماده ۲۲۵ قانون آیین دادرسی مدنی). اگر ضمانت نامه در واقع طلب ذی نفع از بانک محسوب شود در این صورت مانند هر طلب دیگری قابل توقیف می باشد (ماده ۲۶۶ قانون آیین دادرسی مدنی). درخواست صدور قرار تأمین از نظر حقوقی با درخواست صدور دستور موقت بر منع پرداخت ضمانت نامه یکسان نیست هنگامی که دستوردهنده درخواست قرار تأمین نسبت به ضمانت نامه را می کند، مفهوم آن این است که نه حقوق ذی نفع را نسبت به ضمانت نامه انکار می کند و نه استقلال ضمانت نامه را. شاید هر بستانکار دیگری که طلبی از ذی نفع ضمانت نامه دارد نیز بتواند ضمانت نامه را در دست بانک توقیف کند. در این صورت دستور دهنده اگر بستانکار باشد و دلائلی بر آن در دست داشته باشد چرا نتواند از این شیوه بهره مند گردد؟

در فرانسه پاره ای از تصمیمات قضایی از این استدلال پیروی کرده و قرار تأمین روی ضمانت نامه بانکی را بنا به درخواست دستور دهنده صادر کرده اند. با این حال این راه هم به روی دستور دهنده بسته شده است. زیرا دستور دهنده می خواهد با تکیه بر وصف بستانکار بودن خود در خواست توقیف و منع پرداخت ضمانت نامه را بکند. ولی این عنوان نیز نمی تواند به او امکان جلوگیری از پرداخت وجه یک ضمانت نامه مستقل را بدهد. طبیعت ویژه ضمانت نامه مستقل باید مانع اجرای هر گونه قرار تأمین خواسته نسبت به آن گردد. رویه قضایی که به مراتب گسترده تر از آرای سابق است در حقوق فرانسه بر همین شیوه مبتنی می باشد. دیوان تمیز فرانسه هم این راه حل را تأیید کرده است. دیوان تمیز در یکی از آرای اخیر خود چنین اظهار نظر کرد که: قرار تأمین خواسته که از دادگاه صادر شود نمی تواند مانع از اجرای تعهد مستقیم و غیر قابل فسخی که بانک در برابر ذی نفع بر عهده گرفته است باشد و بانک از هر گونه مسؤولیّتی در پرداخت وجه ضمانت نامه حتّی با وجود قرار تأمین خواسته مبرّی می باشد.

استدلالی که از نظر حقوقی می توان در تأیید این نظر ارائه کرد همان است که پیش از این در مورد عدم پذیرش دستور موقت مبنی بر منع پرداخت قضایی مطرح گردید. درخواست صدور قرار تأمین خواسته از سوی دستوردهنده، معارض با تعهدی است که وی در تسلیم یک ضمانت نامه بی قید و شرط و مستقل که با اولین درخواست قابل پرداخت باشد بر عهده گرفته است. پذیرش صحت قرار تأمین خواسته به معنی این است که به یکی از طرفین قرارداد اجازه داده شود ولو به طور موقتی اجرای تعهد روشن و درستی را که با

آگاهی کامل پذیرفته است فلج نماید. بنابراین می توان چنین فرض کرد که دستور دهنده با پذیرش صدور یک ضمانت نامه مستقل، از هر گونه درخواست صدور قرار تأمین صرف نظر کرده است.

افزون برآن، قرار تأمین خواسته به استناد طلب دستور دهنده از ذی نفع یک شیوه انحرافی در استناد به تهاتر است و حال آنکه ضمانت نامه مستقل، دارای این ویژگی است که از هر گونه استناد به ایرادات مربوط به قرارداد پایه آزاد می باشد.

بحث دیگری که پیش می آید این است که هرگاه دستوردهنده بخواهد بر پایه طلب دیگری که ارتباطی به قرار داد پایه ندارد، درخواست صدور قرار تأمین خواسته نسبت به ضمانت نامه را بنماید و یا حتی اشخاص ثالث بخواهند چنین کنند آیا دادگاه می تواند با صدور قرار تأمین یک ضمانت نامه بانکی را توقیف نماید؟ در این مورد اعتراض مربوط به غیر قابل استناد بودن ایرادات در برابر چنین درخواستی قابل طرح نیست، زیرا طلبی که برای آن درخواست صدور قرار تأمین می شود ارتباطی به قرارداد پایه ندارد.

با آنکه آرایی از دادگاه های فرانسه به نفع این فکر صادر گردید ولی دیوان تمیز این کشور به طور صریح آن را محکوم کرد. در این مورد، مساله استقلال ضمانت نامه مطرح نیست و تخلفی هم از قاعده غیر قابل استناد بودن ایرادات صورت نگرفته است. ولی هدف دیوان تمیز این بوده است که یک تضمین مطلق برای ذی نفع ضمانت نامه به وجود آورد. چیزی که قصد مشترک طرفین در تسلیم ضمانت نامه نیز بوده است. استدلالهای دیگری هم در این زمینه قابل ذکر است.

می توان گفت دستور دهنده به طور ضمنی، ولی قطعی خود را از ایجاد هر گونه محدودیتی در پرداخت ضمانت نامه ممنوع ساخته است. همچنین در رابطه دستور دهنده و ذی نفع ضمانت نامه می توان گفت، ضمانت نامه در حقیقت جایگزین یک سپرده نقدی است و باید در حدّ یک سپرده نقدی برای ذی نفع ایجاد تضمین کند در نتیجه هر گونه حرکتی در جهت توقیف آن با طبیعت آن ناسازگار است. می توان افزود که ضمانت نامه با یک مکانیسم پیچیده به قرارداد پایه ارتباط دارد و درخواست پرداخت آن از سوی ذی نفع، عموماً وابسته به اعلام قصور پیمانکار یا متعهد از شروط قرارداد پایه می باشد. ممکن است در یک قرارداد پیمانکاری، که برای حسن انجام آن ضمانت نامه داده شده است، پیمانکار تعهدات خود را طبق قرارداد و به طور کامل انجام دهد.

در این مورد هیچ ضرورتی در به کار انداختن تضمین مندرج در ضمانت نامه وجود نخواهد داشت. بنابراین با انجام موضوع قرارداد، ضمانت نامه نیز منتفی می گردد. به عبارت دیگر، ضمانت نامه بانکی در اصل، فراهم کننده یک تضمین است نه یک طلب و بنابراین نمی توان آن را موضوع قرار تأمین خواسته یا توقیف طلب محسوب کرد و بر همین اساس هر گونه اقدامی از سوی اشخاص ثالث در توقیف ضمانت نامه را نیز باید ممنوع دانست(کاشانی،۱۳۸۵).

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

بانکی که ضمانت نامه صادر می کند در برابر ذی نفع مسؤولیت دارد و باید بر طبق ضمانت نامه اگر بی قید و شرط است. با اولین درخواست پرداخت کند اگر بانک از پرداخت خودداری کند ممکن است به پرداخت خسارت محکوم شود. ولی در موردی که بانک پیرو صدور دستور موقت یا قرار تأمین خواسته از پرداخت ضمانت نامه خودداری می کند، نمی توان مسؤولیتی برای وی در نظر گرفت. با این حال بانکها ترجیح می دهد خود را درگیر اختلافات دستور دهنده و ذی نفع ضمانت نامه نکنند و برای حفظ اعتبار بین المللی خود، جانب ذی نفع ضمانت نامه را می گیرند مگر آنکه احساس کنند پس از پرداخت، رجوع بانک به دستور دهنده با موانعی برخورد می کند و دسترسی بانک به وثایق در معرض خطر قرار می گیرد که در این صورت کوشش می کند دستوری از دادگاه بر منع پرداخت دریافت کنند(کاشانی،۱۳۸۵).
۲-۱۶٫آئین نامه صدور ضمانت نامه
۱ ـ صدور ضمانت نامه از طرف بانک موکول به اخذ وثیقه از ضمانت خواه می باشد.

۲ ـ انواع وثائق قابل قبول برای صدور ضمانت نامه عبارتند از: وجه نقد، طلا، اوراق مشارکت، سپرده بلند مدت، تضمین بانکهای معتبر خارجی مورد تأیید امور بین الملل و بانک مرکزی، سفته با دو امضاء قابل قبول بانک، اموال غیر منقول، برگ رسید انبارهای عمومی مربوط به کالا با ارزش وثیقه ای معادل ۵۰ درصد ارزش روز کالا، سهام شرکت های پذیرفته شده در بورس، کشتی، هواپیما و …

۳ ـ اخذ حداقل ده درصد مبلغ ضمانت نامه به صورت وجه نقد (به استثنای ضمانت نامه های شرکت در مناقصه و مزایده) به عنوان سپرده نقدی الزامی بوده و بابت بقیه آن از یک یا ترکیبی از انواع وثایق به شرح ذیل ضروری می باشد:

الف) اخذ سفته به میزان ۱۲۰ درصد تفاضل مبلغ ضمانت نامه و سپرده نقدی

ب) اخذ اموال غیر منقول، برگ وثیقه انبارهای عمومی، سهام شرکتهای پذیرفته شده در بورس و … حداقل به میزان ۱۵۰ درصد تفاضل مبلغ ضمانت نامه و سپرده نقدی.

۴ ـ قبول درخواست یک مشتری جهت صدور ضمانت نامه به نام شخص دیگر اکیداً ممنوع می باشد.

۵ ـ صدور ضمانت نامه برای یک مشتری جهت دریافت تسهیلات اعتباری از یک بانک دیگر به صلاح نمی باشد.

۶ ـ ضمانت نامه بانکی برای اشخاص حقیقی در مقابل اشخاص حقیقی دیگر و یا برای اشخاص حقیقی و حقوقی در مقابل اشخاص حقوقی خصوصی دیگر به دلیل امکان تبانی معمولاً صادر نمی شود و در شرایط استثنائی مستلزم بررسی های دقیق و اخذ وثائق مطمئن می باشد.

۷ ـ صدور ضمانت نامه در قابل تضمین شرکتهای خارجی مجاز نمی باشد.

۸ ـ برای صدور انواع ضمانت نامه های بانکی باید از فرمهای چاپی بانک استفاده شود و در مورد صدور ضمانت نامه های متفرقه که فرم چاپی خاصی برای آنها تهیه نشده اخذ تأییدیه مدیریت امور حقوقی ضروری است.

۹ ـ ضمانت نامه های بانکی غیر قابل انتقال می باشند.

۱۰ ـ در ضمانت نامه ها باید موضوع ضمانت نامه، نام مضمون له، نام مضمون عنه، مدت اعتبارو مبلغ

آن به طور صریح قید می شود.

۱۱ ـ صدور تأییدیه ضمانت نامه ها می باید بر اساس درخواست ذینفع به عمل آید و تأییدیه های صادره نیز با عطف به شماره نامه واصله از ذینفع صادر و سپس به آدرس مربوطه ارسال گردند (فقیهی،۱۳۸۹).

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

 نقش ضمانت نامه های بانکی در تهیه منابع پولی و ارائه راهکارهایی برای افزایش آنها