دو دلیل عقلی در کتب اهل سنّت برای اثبات قاعده ضمان مقبوض به عقد فاسد ذکر شده است: قیاس اولویت و قاعده اقدام.
سیوطی در کتاب خود می‌نویسد دلیل قاعده «کل عقد اقتضی صحیحه الضمان، فکذلک فاسده» آنست که وقتی در عقد صحیح گیرنده مال ضامن آنست، در عقد فاسد به طریق اولی ضامن آن خواهد بود.[۱]

هم‌چنین در اثبات عدم ضمان در عقود فاسدی که در صحیح آن‌ها ضمان نیست سیوطی می‌گوید: «دلیل عدم ضمان آنست که طرفین ملتزم به ضمان نشده‌اند یعنی اقدام بر ضمان نکرده‌اند و از این سخن می‌توان نتیجه گرفت در عقد معاوضی فاسد به علت آن که طرفین بر ضمان اقدام کرده‌اند لذا ضامن مال اخذ شده هستند.»[۲]

هم‌چنین فقهای مالکی یکی از دلایل ضمان مقبوض به عقد فاسد را اقدام گیرنده مال ذکر کرده‌اند. گیرنده مال به عنوان امانت مال را قبض نکرده بلکه به عنوان این‌که مالک آن است قبض کرده (گرچه بر خلاف تصوّر مالک آن نشده است) بنابراین به جهت اقدام بر تملّک (در برابر پرداخت عوض) ضامن است.[۳]

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

پایان نامه ارشد:آثار فساد عقد در فقه امامیه، فقه عامّه و حقوق ایران

مبحث سوم: تأثیر علم و جهل متعاقدین به فساد
بنابر قول مشهور در فقه امامیه بین حالات علم و جهل دافع و قابض در فساد عقد و ضمان آن‌ها تفاوتی نیست.[۴] صاحب مکاسب نیز می‌‌گوید: فرقی نیست میان این‌که دافع به فساد عقد جاهل باشد و یا این‌که عالم باشد ولی قابض جاهل باشد.[۵] بسیاری از فقهای دیگر نیز در این مورد همین قول را اختیار کرده‌اند.[۶] گاه ممکن است به نظر برسد که در صورت علم دافع به فساد عقد، قابض ضامن مقبوض نمی‌‌باشد زیرا با آگاهی مالک از فساد عقد چنان‌چه مورد عقد را بپردازد قابض را بر مال خویش مسلّط نموده است و تسلیط یکی از مسقطات ضمان است مانند موارد هبه و اعراض و غیره.

بر این سخن ایراد وارد شده است که هر چند مالک با علم به فساد عقد مال خود را در اختیار قابض قرار داد و او را بر مال خویش مسلّط نموده است ولی تسلیط مالک در صورتی مسقط ضمان است که مالک، دیگری را مجاناً بر مال خود مسلّط کرده باشد. مانند مثال‌های گذشته اما در صورتی که تسلیط به ازای عوض باشد، مانند ما نحن فیه این تسلیط به هیچ وجه رافع ضمان نمی‌باشد، خصوصاً با توجه به این‌که قابض هم مال را به همین نحو در اختیار گرفته است و به اصطلاح بر ضمان اقدام نموده است.[۷]

شهید ثانی در کتاب مسالک[۸] این احتمال را می‌‌دهد که، باید بین موردی که فروشنده آگاه از فساد است و با وجود این مبیع را به تصرّف خریدار می‌‌دهد و موردی که از بطلان معامله بی اطلاع است، تفاوت گذارد: در موردی که فروشنده آگاه از بی اعتباری کار خود نیست و به گمان صحّت معامله مال را به دست خریدار می‌سپارد، بی گمان گیرنده مال ضامن است ولی در جایی که می‌داند انتقالی انجام نمی‌پذیرد و باز هم مبیع را تسلیم خریدار می‌کند احتمال دارد که مشتری در حکم امین باشد، زیرا در این مورد رضای او به

تصرّف خریدار همراه با اراده انتقال و از توابع آن نیست.

در ردّ این احتمال می‌توان گفت: اگر فروشنده با وجود آگاهی از فساد معامله مال خود را بفروشد، در واقع می‌‌خواهد از حکم قانون سرپیچی کند و مبیع را بر خلاف منع قانون‌گذار به خریدار منتقل سازد: یعنی، در این مورد نیز اذن در تصرّف مفید به انتقال مالکیت است. به همین جهت نیز شهید ثانی، پس از طرح این احتمال، خود آن را نمی‌پذیرد و می‌گوید: بهتر است تفاوتی بین این دو مورد گذارده نشود.

هم‌چنین سیدابوالحسن اصفهانی این چنین آوررده است: چنان‌چه مالک حتّی با فرض فساد عقد به تصرّف قابض، مالی که دریافت داشته است راضی باشد، در این صورت تصرّف او تکلیفاً جایز و از لحاظ حکم وضعی ضمانی بر او نیست و لو این‌که تصرّف او موجب اتلاف مال شود.[۹]

به نظر می‌‌رسد که از لحاظ حکم وضعی قابض ضامن تلف مال مقبوض به عقد فاسد است مگر اینکه مالک حتی با فرض فساد عقد به تصرّف او در مال مقبوض راضی باشد اما از لحاظ حکم تکلیفی یعنی اباحه تصرّف علاوه بر شرطیت رضای مالک به نحو اطلاق (حتی با فرض فساد عقد) لازم است قابض این رضا را به نحوی از انحاء احراز کرده باشد.[۱۰]

بنابراین در ضمان که حکمی است وضعی علم و جهل متصرّف به حکم یا موضوع حکم تأثیر ندارد. اما در جواز تصرّف که حکمی است تکلیفی مجرد رضای واقعی مالک کافی نیست و مادامی که متصرّف این رضا را احراز نکرده باشد به موجب اصل عدم جواز تصرّف در مال غیر نمی‌‌تواند در آن تصرّفی کند.[۱۱]

در میان اهل سنّت هم همان‌طور که سابقاً گذشت حنفیان عقود نادرست را به دو قسم باطل و فاسد منقسم ساخته‌اند. در صورتی که عقد باطل باشد مال در دست قابض به صورت امانت خواهد بود چرا که صاحب مال به قبض اذن داده است و گیرنده مال در حالت تلف ضامن نیست. لیکن برخی قائل به ضمان گیرنده مال هستند و ضمان را این چنین تأویل کرده‌اند که در اینجا مشتری مال را برای خود قبض کرده است و این عمل مشابه غصب است بنابراین او ضامن مثل و قیمت مال است.[۱۲]

و اما در صورت فساد عقد اگر مشتری پس از قبض مبیع آن را بفروشد یا هبه کند این عمل او صحیح است و او این اعمال را در ملک خود انجام داده است چرا که به عقیده حنفیان قبض در عقد فاسد افاده ملکیّت می‌کند پس بایع نخستین دیگر حق استرداد مبیع را نخواهد داشت، در این موارد و در مورد تلف

مال، مشتری باید مثل یا قیمت روز قبض را به بایع پرداخت نماید.[۱۳] بنابراین حکم ضمان در عقد فاسد برای عالم و جاهل یکسان است خواه طرفین یا یکی از آن‌ها به فساد معامله آگاه باشند یا خیر.

در فقه شافعی هم چنین آمده است که آن‌چه توسط عقد فاسدی که یا رکنی از ارکان اساسی آن مفقود است و یا شرطی فاسد باعث فساد شده است، به قبض مشتری در می‌آید مشابه حالت غصب ضامن است زیرا هر لحظه مشتری مخاطب است که مال را به مالکش بازگرداند و اگر تلف شود در مثلی ضامن مثل و در قیمی مسؤول بالاترین قیمت از تاریخ قبض تا زمان تلف است. در ادامه بیان می‌کنند: در صورتی که مشتری جاهل به فساد باشد و برای مال مخارجی متحمل شده حق رجوع به مالک را ندارد زیرا وی با قصد ضمان به معامله مبادرت کرده است.[۱۴]

قانون مدنی نیز از عقیده مشهور در فقه پیروی می‌‌کند. با توجه به اطلاق دو ماده ۳۶۵ و ۳۶۶ قانون مدنی می‌توان چنین نتیجه گرفت که میان دو صورت جهل فساد و علم به فساد از حیث ضمان تفاوتی نیست و اذن به تصرّف یا قبض که از سوی بایع عالم به فساد صدور می‌یابد دلیل بر امانت بودن مبیع در نزد مشتری نمی‌شود و مشتری در هر حال موافق ماده ۳۶۶ ملزم است مال را به صاحبش رد نماید و اگر تلف یا ناقص شود ضامن عین و منافع آن خواهد بود.

برخی از حقوق‌دانان هم در کتب خود این طور مطلب را بیان کرده‌اند: «اگر فروشنده با وجود آگاهی از فساد معامله مال خود را بفروشد در واقع خواسته است از حکم قانون سرپیچی نماید و مبیع را علی‌رغم منع قانون‌گذار به خریدار منتقل سازد یعنی در این مورد نیز اذن در تصرّف مقید به انتقال مالکیّت است.»[۱۵]

بنابراین علم فروشنده به فساد عقد، موجب امین شدن مشتری نمی‌شود و وی ضامن عین و منافع است هر چند که در حالت تلف مال مرتکب تعدی و تفریط هم نشده و حتّی تلف مستند به فعل وی نباشد.

[۱] ـ سیوطی، جلال‌الدین عبدالرحمن، الاشباه و النظائر فی قواعد و فروع فقه الشافعیه، ص ۴۸۰ و ۵۵۷٫ لازم به ذکر است گر چه ضمان مورد نظر در عقد صحیح ضمان المسمّی و ضمان مورد نظر در عقد فاسد ضمان المثل است ولی این امر موجب تفکیک معنی ضمان نمی‌شود و چون در هر دو وضع، اجمالاً ضمانی وجود دارد، اشکالی بر استفاده اولویت وارد نیست.

[۲] ـ همان.

[۳] ـ جمعی از نویسندگان، الموسوعه الفقهیه (موسوعه جمال عبدالناصر)، جلد ۲۸، ص ۲۴۰ و ۲۴۱٫

[۴] ـ مامقانی، محمدحسن بن عبدالله، نهایه الآمال، جلد ۶، ناشر ثامن الحجج علیه السلام، ایران ـ قم، ۱۳۸۱ ه‍ .ش، ص ۲۸۱٫

[۵] ـ «ثم إنه لا فرق فیما ذکرنا من الضمان فی الفاسد بین جهل الدافع بالفساد، و بین علمه مع جهل القابض»، انصاری، مرتضی، مکاسب (المحشّی)، جلد ۷، ص ۱۶۹٫

[۶] ـ حلّی، حسن بن یوسف ،تذکره الفقها، جلد ۱، ص ۴۹۵؛ مغنیه، محمد جواد، فقه الإمام الصادق علیه السلام، جلد ۳، چاپ دوم، مؤسسه انصاریان، ایران ـ قم، ۱۴۲۱ ه‍ .ق، ص ۴۹؛ حکیم، سید محسن، منهاج الصالحین، جلد ۲، چاپ اول، دارالتعارف للمطبوعات، لبنان ـ بیروت، ۱۴۱۰ ه‍ .ق، ۱۱؛ خویى، سیدابوالقاسم، منهاج الصالحین، جلد ۲، چاپ بیست و هشتم، نشر مدینه العلم، ایران ـ قم، ۱۴۱۰ ه‍ .ق، ص ۱۷٫

[۷] ـ گرجی، ابوالقاسم، مقالات حقوقی، جلد ۱، ص ۱۳۱٫

به نظر می‌رسد قول صحیح، قول اول است یعنی تصرّفات قابض در مال مورد معامله بدون اذن مالک است در نتیجه حرام است. در توضیح قول سیّد باید بگوییم در صورتی که دافع جاهل به فساد باشد به یقین تصرات قابض در مورد معامله از مصادیق تصرّف در مال غیر بدون اذن صاحبش است و حرام است و در حالتی که مالک علم به فساد عقد داشته دلیلی بر جواز تصرّفات قابض در مال مورد معامله نیست زیرا دافع در تصرّف در این مال اذن داده است به عنوان این‌که ملک قابض است نه به طور مطلق، و چون ملک قابض نشده است و مالک اذن جدید دیگری هم نداده است پس به هیچ‌وجه تصرّف قابض در آن جایز نیست.
خلاصه این‌که متصرّف در مال غیر باید احراز کند که مالک به عنوان مال خود اذن در تصرّف داده تا این‌که داخل در مستثنیات حدیث فوق گردد و چون در مقبوض به عقد فاسد چنین نیست پس قابض نمی‌تواند در آن تصرّف کند.

در میان فقهای اهل سنّت فقیهان شافعی معتقدند که اساساً معامله فاسد حرام است در نتیجه از این حرف می‌توان استنباط کرد در تصرّف در مقبوض به عقد فاسد هم حرام است، زیرا زمانی که اصل معامله حرام است بالتبع فروع و متفرعات آن نیز حرام است این استنباط زمانی قوت می‌گیرد که در این فقه تصرّفات در عقد فاسد را هم‌چون تصرّفات غاصب به شمار آمده است؛ بر اساس نظر فقهای شافعی اقدام به معامله فاسد حرام است و تنها مضطر را استثناء کرده‌اند و گفته‌اند اگر وی نتواند طعام را جزء به قیمتی بالاتر از ثمن‌المثل بخرد می‌تواند با حیله و با بیع فاسد آن را بخرد تا پس از معامله بر وی واجب است همان قیمت واقعی و ثمن‌المثل را به طرف پرداخت کند.[۵]

فقهای حنفی هم معتقدند که اقدام به معامله فاسد حرام است و متعاملین باید از آن توبه کنند و نشانه این توبه فسخ عقد فاسد است در اینجا هم می‌توانیم همان استدلال بالا را بکنیم و نتیجه بگیریم که تصرّفات در مقبوض به عقد فاسد در این فقه هم حرام دانسته شده است.[۶]

لازم به تذکر است که در میان فقهای اهل سنّت چنان‌که در کتب فقهی امامیه به احکام و ضوابط عقد فاسد پرداخته‌اند، بحث نکرده‌اند؛ تنها در بعضی از مراجع اهل سنّت فصلی به این بحث اختصاص داده‌اند ولی بسیار مختصر و کم بحث کرده‌اند و بیشتر به ذکر مصادیق عقود باطل و فاسد پرداخته‌اند مثلاً در باب بیع شراب، خوک و مردار و … پرداخته‌اند و نه بیان ضوابط. به همین جهت است که در فقه اهل سنّت احکام و ضوابط کلی معامله فاسد آنچنان‌که در کتب فقهی امامیه بحث بررسی و مداقه شده است، بحث نکرده‌اند.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

پایان نامه ارشد:آثار فساد عقد در فقه امامیه، فقه عامّه و حقوق ایران

فصل دوم: آثار فساد عقد نسبت به عوضین
 

هرگاه معلوم شود عقدی فاسد است اگر عوضین تسلیم نشده باشد بدیهی است که نیازی به تسلیم نیست ولی اگر تسلیم شده باشد گیرنده مال مالک آن نمی‌شود و باید مورد معامله را رد کند، اگر عین مورد معامله باقی است باید عین آن را ردّ کند و در صورتی که تلف شده باشد باید مثل در صورتی که مثلی باشد و قیمت در صورتی که قیمی‌ باشد را بپردازد، در صورتی نقص یا عیبی حادث شده باشد باید آن را جبران کند. هم‌چنین اگر برای مورد معامله منافعی مفروض باشد باید هزینه تمام منافع مستوفات و غیر مستوفات را به صاحب آن رد کند و اگر تعهد به فعل یا ترک فعلی بوده باید اجرت عمل را پرداخت کند.

[۱] ـ طبرسى، احمد بن على، الاحتجاج، جلد ۲، چاپ اول، نشر مرتضى، ایران ـ مشهد، ۱۴۰۳ ه‍ .ق، ص ۴۸۰؛ عاملى، محمدبن حسن، وسائل الشیعه، جلد ۵، چاپ اول، مؤسسه آل البیت علیهم السلام، ایران ـ قم، ۱۴۰۹ ه‍ .ق، ص ۱۲۰؛ انصارى ، مرتضى، المکاسب (المحشّى)، جلد ۷، ص ۱۸۱؛ خویى، سیدابوالقاسم موسوى، مصباح الفقاهه، جلد ۳، ص ۱۱۷٫

بنابراین طبق قواعد ضمان، قابض باید مال مزبور را به مالکش برگرداند و در این مورد تفاوتی بین تغییر و عدم تغییر ارزش مال مزبور وجود ندارد.[۲] زیرا در صورت کاهش ارزش آن در ید متصرّف، آن‌چه در حقیقت تلف شده است، کاهش تقاضا است نه قسمتی از مال مورد تصرّف و تقاضا را نمی‌توان از حقوق وابسته به مال محسوب کرد.
با این توصیف قابض حق هیچ‌گونه دخل و تصرّفی در مورد معامله ندارد و باید عین مال را در صورت بقا به مالک مسترد کند ولی آیا این استرداد فوری است یا تأخیری (به معنای عدم فوریت نه معجل بودن)؟

گفتار یکم: استرداد فوری یا تأخیری
شیخ انصاری قائل به وجوب ردّ فوری است و استدلال کرده است که نگهداشن مال غیر حتّی در کمترین زمان مصداق تصرّف در مال غیر است بدون اذن او و نگهداشن مال غیر بدون اذن جایز نیست بلکه گفته است: ظاهر اینست که بنابر عدم جواز تصرّف، در مسئله خلافی وجود ندارد.[۳]

شیخ انصاری در بیان مطلب خود به سخنی از حضرت حجت (عجّل الله تعالی فرجه الشریف) استدلال کرده است، ایشان می‌فرمایند: «لا یَجوزُ لِاَحدٍ أن یَتصرّف فِی مالِ غَیرِه إلا بِاذنِه»[۴] لذا نگهداشتن مال غیر بدون اذن ولو به کمترین زمان جایز نیست. و اگر در صدق تصرّف بر نگهداشتن مال دیگری مناقشه شود می‌توان به عموم این حدیث استدلال کرد: «لا یَحِلُ مالُ امرِئٍ مُسلِمٍ لأَخیهِ إلاّ عَن طیبِ نَفسِه»[۵] این حدیث حرمت تصرّف در جمیع ارکان مال مسلمان دلالت دارد.[۶]

لیکن استدلال به هیچ‌کدام از این دو حدیث درست نیست اما حدیث اول به جهت این‌که عنوان تصرّف بر مجرد بودن مال کسی در دست دیگری صدق نمی‌کند چنان‌که مثلاً نگاه کردن و دست کشیدن و مانند این‌ها را نمی‌توان تصرّف نام نهاد.

اما حدیث دوم به جهت این‌که ظاهر از حلیت، حلیت تکلیفیه است و نسبت آن به مال مانند نسبت حلیت یا حرمت به سایر اعیان به اعتبار تقدیر فعل مناسبی است: اگر عین از مأکولات باشد باید اکل را در تقدیر گرفت مانند: «اُحِلَّت لَکُمُ الأَنعامُ»[۷] و «اُحِلَّت لَکُم الطَّیِّباتُ»[۸] و اگر از منکوحات باشد، باید نکاح را در تقدیر گرفت مانند: «حُرِّمَت عَلَیکُم اُمَّهاتُکُم و…»[۹] و اگر ملبوسات باشد لبس را و هکذا.[۱۰]

بنابراین مقصود از عدم حلّیت مال، عدم جواز تملّک و یا انتفاع است و به هیچ وجه بر حرمت امساک دلالت ندارد و بر فرض که مطلق تصرّف را در تقدیر بگیریم باز چنان‌که در روایت اول گفته شد شامل امساک یعنی: نگاهداشتن و یا بودن مال کسی در دست دیگری نمی‌گردد. بنابراین به حدیث دوم هم نمی‌توان استدلال کرد.[۱۱]

برخی از فقها در این بحث به حدیث نبوی معروف «علی‌الید ما أَخَذَت حتّی تُؤَدّیَه»[۱۲] استدلال کرده‌اند با این بیان که درست است این حدیث به دلالت مطابقی متعرض حکم تکلیفی (وجوب ردّ) نیست ولی به دلالت التزامی بر حکم تکلیفی دلالت دارد، زیرا مدلول مطابقی حدیث این است که شیء مأخوذ بر عهده آخذ است و بودن شیء بر عهده جز معنی ضمان که حکم وضعی است چیز دیگری نیست و این مدلول یعنی استقرار ضمان بر عهده ثمری ندارد جز وجوب ردّ عین در صورت بقا و وجوب ردّ مثل یا قیمت در صورت تلف عین، بنابراین در حرمت امساک مال غیر و وجوب ردّ آن به مالکش فوراً هیچ‌گونه اشکالی نیست.[۱۳]

این استدلال نیز ردّ شده است و برخی از فقها در جواب گفته‌اند: «این استدلال هم بر وجوب ردّ دلالت ندارد زیرا درست است که لازمه ضمان حکم تکلیفی است ولی آن حکم تکلیفی، وجوب ردّ و به تبع آن حرمت امساک نیست بلکه وجوب تخلیه یعنی رفع موانع و حائل نشدن بین مالک و مال اوست نه چیز دیگر.»[۱۴]

استدلال محقق ایروانی به حدیث علی‌الید به این نحو است که مفاد این حدیث هم شامل حکم تکلیفی است و هم شامل حکم وضعی به این تقریب که مؤدای حکم تکلیفی وجوب ردّ عین است در صورت بقاء و ردّ بدل در صورتی که عین تلف شده باشد.[۱۵]

این استدلال هم مردود است چرا که اولاً؛ مقصود از «ما»ی موصول در «ما أَخَذَت» مال است اگر مدلول «علی‌الید …» حکم تکلیفی باشد باید پیش از کلمه «ما» فعلی مناسب مانند «رد» یا «اداء» و مانند اینها در تقدیر گرفته شود زیرا حکم تکلیفی به خود مال تعلق نمی‌گیرد و اگر مدلول حدیث حکم وضعی باشد نیازی به تقدیر نیست و چون جمع بین تقدیر و عدم التقدیر غیر ممکن است لذا جمع بین حکم تکلیفی و وضعی هم ممکن نیست.

ثانیاً؛ اساساً اراده حکم تکلیفی از حدیث غیر ممکن است زیرا حکم مستفاد از حدیث به ردّ منتج شده است، در این صورت باید فعلی مناسب مانند «ردّ» در تقدیر گرفته شود، آن‌گاه معنی حدیث این گونه می‌شود که واجب است بر آخذ ردّ آن‌چه را اخذ کرده است تا این که آن را ردّ کند بدیهی است که این معنی سخت مستهجن است مثل اینست که گفته شود: واجب است نماز خوانده شود تا نماز خوانده شود. بنابراین نه فقط حکم تکلیفی نمی‌تواند به تنهایی از حدیث اراده شود بلکه جمع بین حکم تکلیفی و حکم وضعی در حدیث هم غیر ممکن است و آن‌چه از حدیث می‌توان اراده کرد تنها حکم وضعی است.[۱۶]

توجه به این نکته ضرورست که این حدیث به علت ارسال اساساً ضعیف السند و غیر قابل استناد است.[۱۷]

برخی دیگر از فقها قائل به تفصیل شده‌اند و بین حالتی که مالک مال مورد معامله را مطالبه می‌کند و حالتی که مطالبه نمی‌کند تفاوت قائل شده‌اند. توضیح مطلب این‌که در حالت اول یعنی مطالبه مال توسط مالک در این صورت بدون تردید نگهداشتن مال غیر حرام است و واجب است که آن را فوراً به مالک ردّ نماید زیرا رد نکردن مال در در این صورت مزاحمت سلطنت مالک است و عنوان تصرّف در مال غیر بدون اذن بر آن صادق، و از روشنترین مصادیق غصب است و این بودن شک عقلاً و شرعاً حرام است بلکه نه تنها ردّ مال واجب است بلکه تلف آن موجب ضمان قابض است و ولو این‌که عقد از عقودی باشد که صحیح آن ضمان‌آور نیست. اعم از آن که تلف در اثر تفریط قابض باشد و یا بدون تفریط او مال تلف شود.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

پایان نامه ارشد:آثار فساد عقد در فقه امامیه، فقه عامّه و حقوق ایران

در صورت بروز حالت دوم یعنی عدم مطالبه مال توسط مالک و یا این‌که از قابض درخواست کند مال را به تصرّف و تحویل او دهد در این صورت رد مال به مالک واجب نیست چه رسد به این‌که این وجوب فوریّت داشته باشد زیرا آن‌چه بر قابض واجب است تنها تخلیّه یعنی رفع موانع و عدم حیلوله بین مال و مالک است امّا بیش از این دلیلی بر آن نیست نظیر موردی که باد لباس کسی را به خانه همسایه‌اش ببرد بدیهی است مجرد ماندن لباس در خانه همسایه یقیناً تصرّف محسوب نمی‌شود زیرا صاحب خانه نه دست بر لباس انداخته و نه بین مال و مالک حائل شده.

بنابراین بر قابض واجب نیست آن‌چه را به عقد فاسد دریافت داشته فوراً به مالکش برگرداند چه رسد به این‌که مؤونه ردّ هم بر او باشد، چنان‌که ماندن مال مقبوض در دست قابض ـ همیشه حتّی در صورت عدم مطالبه مالک و یا درخواست به قبض و تصرّف درآوردن او ـ تصرّف در ملک غیر شمرده نمی‌شود و چنان‌که پیداست این امر، تخصیص ادلّه حرمت تصرّف در مال غیر نیست تا نیاز به مخصّص داشته باشیم بلکه خروج آن به تخصّص است و اساساً در این مورد تصرّف صادق نیست چنان‌که دست زدن یا برخورد لباس کسی به لباس یا ماشین و یا دیوار دیگری تصرّف محسوب نمی‌شود تا بگوییم: به موجب سیره عقلاء از تحت ادلّه حرمت تصرّف در مال دیگری خارج شده است بلکه خروج موضوعی و به تخصّص است و ابداً نیازی به دلیل ندارد.[۱۸]

با توجه به اقوال مختلف در فقه امامیه به نظر می‌رسد قول اخیر قول صحیح باشد.

مسئله فوریت «ردّ» در کتب فقهی اهل سنّت در مبحث بیع فاسد مطرح نشده است لیکن با توجه به این‌که مقررات بیع فاسد شبیه غصب می‌باشد و چنان‌چه در گذشته دیدیم در فقه شافعی صریحاً حکم عقد فاسد همان حکم غصب است لذا می‌توان گفت بر اساس این فقه قابض باید فوراً مورد معامله فاسد را به ماکش ردّ کند. زیرا در مبحث غصب آمده است غاصب باید در صورت قدرت و تمکن مغصوب را فوراً به مالکش ردّ نماید هر چند که هزینه ردّ مال بسیار باشد و نیز هرچند که مغصوب اصولاً مال به شمار نیاید مانند دانه گندم، خواه مورد معامله مثلی باشد و خواه قیمی، خواه در محل غصب باشد و یا به محل دیگری منتقل شده باشد، و فرقی ندارد انتقال‌دهنده خود غاصب باشد و یا شخص دیگری به هر حال بر غاصب واجب است عین مغصوب را تحت هر شرایطی فوراً به مالکش ردّ نماید.[۱۹]

[۱] ـ شهیدی، مهدی، اصول قراردادها و تعهدات، ص ۸۱٫

[۲] ـ نجفى، محمدحسن، جواهرالکلام فی شرح شرائع الإسلام، جلد ۱۳، ص ۵۰٫

[۳] ـ انصاری، مرتضی، مکاسب (المحشّی)، جلد ۷، ص ۱۸۰٫

[۴] ـ صاحب مصباح الفقاههاحتمال داده است شیخ سهواً حدیث را اشتباه نقل کرده است و حدیثی با این منطوق در کتب حدیث وجود ندارد ولی حدیثی از حضرت حجت (عجّل الله تعالی فرجه الشریف) در کتب حدیث مانند احتجاج آمده است که حضرت فرموده‌اند: « فَلَا یَحِلُّ لِأَحَدٍ أَنْ یَتَصَرَّفَ فِی مَالِ غَیْرِهِ بِغَیْرِ إِذْنِهِ»؛ طبرسى، احمد بن على، الاحتجاج، جلد ۲، ص ۴۸۰٫

[۵] ـ منطوق این حدیث هم در هیچ کتاب حدیثی یافت نشد بلکه به این نحو بسیار نقل شده است: «لَا یَحِلُ‏ مَالُ‏ امْرِئٍ مُسْلِمٍ إِلَّا بِطِیبَهِ نَفْسٍ مِنْهُ»؛ عاملى، محمد بن حسن، وسائل الشیعه، جلد ۱۴، ص ۵۷۲٫

برخی دیگر از فقها معتقد هستند که در صورتی که طبیعت ردّ اقتضاء مؤونه داشته باشد بر عهده قابض است و در غیر این صورت بر عهده مالک است.[۲] تقریر مطلب به این نحو است که در صورت اول، ادلّه حکمی که طبیعتاً ضرر دارد مانند ادلّه خمس، زکات، صوم، جهاد و غیر ذلک از جمله ردّی که طبیعتاً ضرر دارد ادلّه قاعده ضرر را تخصیص می‌دهد ولی در صورت دوم برعکس، ادلّه قاعده ضرر نسبت به ادلّه احکام حاکم است و سبب تخصیص حکم به غیر موارد ضرر می‌گردد.[۳]
با وجود این‌که کبرای مذکور صحیح است ولی در مورد بحث قابل انطباق نیست زیرا اگر طبیعت ردّ، مؤونه داشت باید در تمام موارد کم یا زیاد مؤونه داشته باشد مانند خمس و زکات، در حالی که گاهی ردّ بدون هیچ مؤونه‌ی تحقق می‌یابد پس ردّ گاهی به مؤونه نیاز دارد و گاهی نیاز ندارد، ادلّه قاعده لاضرر اقتضا دارد که وجوب ردّ اختصاص داشته باشد به مواردی که ردّ به مؤونه نیاز ندارد.[۴]

و اما توضیح تفصیل اول این‌که اگر مقصود از کمی مؤونه، کمی مؤونه است به اندازه‌ای که عرفاً ضرر محسوب نگردد این تفصیل صحیح است و در حقیقت تفصیل در مسأله نیست ولی اگر مقصود او از کمی مؤونه اعم از این صورت است این تفصیل هم صحیح نیست زیرا ادلّه

لاضرر اختصاص به ضرر زیاد ندارد بلکه چنان‌که ضرر زیاد را از بین می‌برد ضرر کم را هم که عرفاً ضرر محسوب می‌گردد از بین می‌برد.[۵]

بنابراین قول صحیح در مسأله این است که مؤونه چه کم باشد و چه زیاد همه بر مالک است مگر این‌که به حدّی کم باشد که عرفاً ضرر به حساب نیاید در این صورت معنی وجوب ردّ این است که مکلف باید چنین مؤونه‌ی را هم تحمل کند.

در میان فقهای اهل سنّت هم فقه شافعی به دلیل این‌که احکام مقبوض به عقد فاسد را مانند احکام غصب می‌دانند لذا می‌توان نتیجه گرفت همان‌طور که در باب غصب، مؤونه ردّ به عهده غاصب است و اوست که باید تمام هزینه ردّ را هر مقدار که باشد متحمل شود[۶] در نتیجه در مقبوض به عقد فاسد قابض هم باید مال را به مالک ردّ کند و همه مخارج و مؤونات را متحمل شود.

فقهای شافعی در کتب خود به این نکته اشاره کرده‌اند و حتّی تصریح کرده‌اند که در بیع فاسد قابض باید مال را به مالک ردّ کند و مؤونه ردّ نیز با او است.[۷]

در کتاب «الانوار لاعمال الابرار» که نویسنده آن شافعی است این‌گونه آمده است: «به هنگامی که بیع فاسد است مشتری با قبض، مالک مال نمی‌شود و تصرّف وی در آن روا نیست و باید مقبوض را به مالک ردّ کند و از عهده مؤونه برآید.»[۸]

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

پایان نامه ارشد:آثار فساد عقد در فقه امامیه، فقه عامّه و حقوق ایران

گفتار سوم: تخلیه یا ردّ عین
توضیح مطلب این‌که ممکن است مالک و مشتری هر دو در شهری که مقبوض به عقد فاسد در آن‌جا قبض شده است باشند و ممکن است در غیر آن‌جا. در صورت دوم ممکن است مشتری مال مورد معامله را به شهر دیگری منتقل کرده باشد و یا بایع به شهر دیگری منتقل شده باشد و یا ممکن است هر دو به شهر دیگری نقل مکان کرده باشند.

در صورت اول یعنی زمانی که مالک و مشتری هر دو در شهری که مقبوض به عقد فاسد در آن‌جا قبض شده است باشند، در گذشته بیان شد که رد بر قابض واجب نیست و آن‌چه واجب است تخلیه است زیرا در صورتی که رد مال عرفاً متحمل مؤونه بر مشتری باشد توسط قاعده لاضرر بر مشتری واجب نیست آن را به مالک رد کند و قابض باید بین مال و مالکش حائل نشود و موانع تصرّف او را از بین ببرد. در این صورت مالک هر وقت خواست می‌تواند خودش مالش را اخذ کند.

اما در صورتی که مالک به شهر دیگری منتقل شده باشد و قابض در شهر قبض باشد، و مالک مالش را مطالبه کند در این صورت بر قابض واجب نیست مال مورد معامله را به شهر دیگری حمل کند و لو آن‌که ما به جای تخلیّه، رد را واجب بدانیم زیرا ابداً دلیلی وجود ندارد بر این‌که مالک می‌تواند بیشتر از آن مقدار که می‌توانست در بلد قبض مطالبه کند از قابض بخواهد.

و اگر قابض مال را از شهر قبض به شهر دیگری برده باشد و مالک آنرا مطالبه کند واجب است قابض آن را به بلد قبض رد کند چه مالک در بلد قبض باشد و چه به جای دیگری منتقل شده باشد و مؤونه رد هم بر قابض است زیرا اگر این نقل مقبوض به شهر دیگر به اذن مالک بود می‌توانستیم بگوییم مالک، خود باید متحمل مؤونه رد گردد ولی مفروض این است که به اذن او نبوده و قابض به اختیار خود مال را به شهر دیگری نقل کرده است پس باید مؤونه رد را بپردازد و در این باب می‌توان به سیره عقلاء استناد نمود که حکومت در این‌گونه امور به دست ایشان است و یا به دلیل ضمان ید.[۹]

از آن‌چه بیان شد حکم صورتی که قابض و مالک هر دو به شهر دیگری منتقل شده باشند نیز روشن شد در این صورت هم مالک می‌تواند تنها نقل مال را به شهر قبض مطالبه کند. اگر نقل مال را به شهری که خود در آن است مطالبه کند واجب نیست قابض از او بپذیرد.[۱۰]

در میان فقهای اهل سنّت هم همان‌طور که دانسته شد ایشان احکام مقوض به عقد فاسد را هم‌چون احکام غصب می‌دانند لذا همان‌طور که در غضب بر غاصب واجب است مال مغصوب را به هر شکل که می‌تواند به دست مالکش برساند لذا در مورد بحث ما هم بر قابض واجب است مال مورد معامله فاسد را به هر شکل ممکن به دست مالکش برساند.

[۱] ـ انصاری، مرتضی، مکاسب (المحشّی)، جلد ۷، ص ۱۸۱٫

[۲] ـ «لو کانت المئونهبمقدار ما یقتضیه طبعا ردّ مال الغیر فهو على القابض و لو لم یکن کذلک بأن کانت زایده علیه فلا یجب علیه و ذلک لأنّ الحکم المجعول إذا اقتضى فی طبعه مقدارا من الضّرر فهو مخصّص لقاعده الضّرر»؛ نائینى، میرزا محمد حسین غروى، منیه الطالب فی حاشیه المکاسب، جلد ۱، ص ۱۳۲٫

[۳] ـ گرجی، ابوالقاسم، مقالات حقوقی، جلد ۱، ص ۱۴۶٫

[۴] ـ «و یرد علیه: أن وجوب الرد فی نفسه لا یقتضی أی ضرر، إذ قد یکون الرد غیر محتاج إلى المئونه أصلا، فالمئونه أمر قد یحتاج الیه الرد، و قد لا یحتاج الیه ذلک، و إذن فدلیل نفى الضرر یقتضی اختصاص وجوب الرد بما لا یحتاج إلى مئونه»؛ خویى، سیدابوالقاسم موسوى، مصباح الفقاهه، جلد ۳، ص ۱۲۵٫

[۵] ـ «و من هنا تظهر الحال فی تفصیل المصنف ـ أیضاـ فإن تحمل الضرر مرفوع فی الشریعه المقدسه. و لا فرق بین قلیله و کثیره. نعم لا بأس بالالتزام بکون المئونه على القابض فیما إذا کانت المئونه من القله بمرتبه لا تعد ضررا عرفا. و لعل هذا هو مراد المصنف من التفصیل الذی نقلناه عنه قریبا»؛ خویى، سیدابوالقاسم موسوى، مصباح الفقاهه، جلد ۳، ص ۱۲۵٫

[۶] ـ الرملی، شمس الدین، نهایهالمحتاج إلى شرح المنهاج، جلد ۵، دار الفکر، لبنان ـ بیروت، ۱۴۰۴ ه‍ .ق، ص ۱۴۵؛ السابق، السید، فقه السنه، جلد ۳، ص ۲۵۱٫

[۷] ـ «المقبوض بالشراء الفاسد لفقد شرط او لشرط فاسد یضمنه المشتری ضمان الغصب لانه مخاطب کل لحظه بردّه فیضمنه عند تلفه بالمثل فی المثلی وبأقصى القیم فی المتقوم من وقت القبض إلى وقت التلف وعلیه أرش نقصه للتعییب وأجره مثله للمنفعهوإن لم یستوفها وضمان زوائده کنتاج وتعلم حرفه و علیه رده لمالکه و مؤنه رده»؛ عمر بن منصور العجیلی، سلیمان، شرح منهج الطلاب المعروف بحاشیه الجمل، ص ۸۴؛ نووی، محیی الدین بن شرف، المجموع فی شرح المهذب، جلد ۱۴، ص ۲۳۴٫

با توجه به این‌که فقهای امامیه ضمان ید را مختص شخص غاصب ندانسته‌اند بلکه آن را از جهت استیلای شخص بر مال غیر، مورد بررسی قرار داده‌اند؛ بنابراین همان حکم رد مال مغصوب را می‌توان بر مورد معامله فاسد که تحت تصرّف طرف مقابل قرار گرفته، جاری دانست.
از جمله دلائل اقامه شده مبنی بر رد اموالی که بدون حق، تحت تصرّف شخص قرار گرفته علاوه بر اجماع، سنّت[۱]، کتاب[۲]، عقل[۳] و عرف[۴] نیز ذکر شده است.

شهید اول رد مغصوب به مالک را اجماعی دانسته است[۵] و شیخ انصاری چنین استدلال کرده که نگهداری مال غیر همان تصرّف غیرمجاز در مال دیگران محسوب می‌شود و با استناد به برخی روایات چنین تصرّفی را جایز ندانسته است و از این طریق نه تنها وجوب ردّ عین بلکه فوری بودن آن را نیز ثابت نموده است.[۶] برخی از فقها در تحلیل ردّ عین موجود چنین آورده‌اند: «زمانی که ضمان بر عهده شخص قرار می‌گیرد در واقع ماهیت اعتباری همان شیء بر عهده شخص قرار می‌گیرد و از آن‌جا که در عالم اعتباری حقوق، ایفای تعهد با ردّ آن‌چه بر عهده شخص قرار گرفته محقق می‌شود. بنابراین، ردّ عین با همه خصوصیات شخصیه در واقع همان فرد حقیقی شیء اعتباری واقع در ذمه است که این تعهد را ساقط می کند.»[۷]

قانون مدنی ایران از آن‌جا که اثبات ید بر مال غیر را در حکم غصب دانسته[۸] و در ماده ۳۱۱ [۹] غاصب را مکلف به ردّ عین مغصوب به صاحب آن دانسته است بنابراین می‌توان گفت که طرف معامله فاسد نیز باید عین مورد معامله را به صاحب یا نماینده وی مسترد نماید.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

پایان نامه ارشد:آثار فساد عقد در فقه امامیه، فقه عامّه و حقوق ایران

بند یکم: عیب و تغییر اوصاف عین
 

الف: ردّ عین در صورت معیوب یا ناقص شدن
بدون تردید عیب و نقص مورد معامله در صورتی که منجر به تلف آن نشود هیچ تأثیری در مسؤولیت قابض نسبت به ردّ آن به مالک نخواهد داشت و همان ادله مربوط به لزوم ردّ عین در این‌جا نیز مورد استفاده فقهای امامیه قرار گفته است[۱۰] و بر متصرّف است که علاوه بر ردّ عین معیوب و ناقص، ارزش آن را نیز به مالک بپردازد.‌‌[۱۱] ولی در صورتی که عیب و نقص با گسترش خود سرانجام به تلف مورد معامله می‌انجامد در این‌که آیا چنین مالی در حکم تلف محسوب می‌شود و شخص قابض مجبور یه ردّ مثل یا قیمت آن می‌شود یا این‌که وی مکلف به ردّ عین با ارش عیب تا زمان تلف یا توقف سرایت می‌باشد اختلافی است. طرفداران قول او چنین استدلال کرده‌اند که مال معیوب مشرف به تلف به منزله مال تلف شده است[۱۲] و تلف، ناشی از نقص و عیبی است که در زمان تصرّف قابض ایجاد شده است.

ولی طرفداران قول دوم به این استدلال که ارش با وصف ساری بودن آن به مالک پرداخت می‌شود و در نتیجه آن، کل حق مالک پرداخت می‌گردد، معتقدند که ردّ عین و پرداخت ارش با چنین وصفی

موجب برائت ذمه قابض می‌گردد.[۱۳] برخی دیگر در این‌که آیا عین معیوب در هنگام رد، امکان اصلاح داشته یا خیر قائل به تفصیل شده و گفته‌اند، در صورت اول قابض، متعهد به پرداخت ارش به میزان عیبی است که در هنگام تحویل وجود دارد و بیش از آن بر عهده وی نیست، چرا که امکان اصلاح آن برای مالک وجود داشته و با ترک آن، حدوث نقص زاید عمل و ترک فعل وی مستند می‌گردد ولی در صورت دوم که امکان اصلاح وجود ندارد شیء، در حکم تلف محسوب می‌گردد.[۱۴] سؤال قابل طرح در این‌جا این است که اگر مالک از گرفتن عین معیوب یا ناقص، خودداری کند و به جای آن تمام قیمت یا مثل را بخواهد یا مالک به جای مطالبه ارش از طرف معامله فاسد، ردّ عین اصلاح شده توسط وی را بخواهد تکلیف چیست؟ برخی از فقها در پاسخ به قسم اول این سؤال، قائل به عدم امکان الزام متصرّف به اخذ معیوب و پرداخت تمام قیمت آن به مالک شده‌اند.[۱۵] ولی در خصوص قسم دوم سؤال می‌توان گفت که ردّ عین اصلاح شده به جای ردّ عین معیوب و ارش به مفهوم عرفی ردّ عین نزدیک‌تر است ولی صحیحه ابی ولاد صریحاً به ردّ عین و پرداخت ارش دلالت دارد.[۱۶]

ب: ردّ عین در صورت تغییر اوصاف آن
هرگاه در نتیجه عمل قابض، وصف عین به گونه‌ی تغییر یابد که از نظر عرف دارای نام دیگری گردد مانند گندمی که آرد شده یا پارچه‌ای که به لباس تبدیل شده است، آیا در چنین مواردی نیز قابض مکلف به ردّ آن به مالک است یا خیر؟ ابوحنیفه بر این اعتقاد است که هرگاه شیء نام دیگری پیدا کرده و منافع آم تغییر کند در حکم تلف بوده و قابض، مالک آن می‌گردد و صرفاً متعهد به پرداخت قیمت آن به مالک اولیه خواهد بود.[۱۷]

این قول مورد پذیرش فقهای امامیه قرار نگرفته است و آن را مخالف قاعده‌ی بقای مال در مالکیّت صاحب آن دانسته‌اند.[۱۸] از جنبه دیگری نمی‌توان قول ابو حنیفه را پذیرفت زیرا ممکن است در عمل نتایج نا‌مطلوبی به بار آورد از جمله این‌که مالک با اعسار قابض روبرو شود، در حالی که عین مال او در زمره مستثنیات دین متصرّف، قرار گرفته باشد. در دید عرف تا زمانی که ماده‌ی اصل مال، باقی است و در بازار مالیت دارد نمی‌توان آن را تلف شده انگاشت؛ به همین دلیل فقهای امامیه به اجماع، مالکیّت غاصب را در مورد دگرگونی اوصاف مال مغصوب را نپذیرفته‌اند.[۱۹] از نظر قانون مدنی ایران تردید در وجوب ردّ چنین مالی، روا نیست.[۲۰] به هر حال اگر طرف معامله فاسد، تغییری در مال غیر داده باشد که نتوان مال را به صورت نخست درآورد مثلاً، شمش طلا را تبدیل به زنجیری نموده باشد وی حق ندارد آن را به شکل اولی برگرداند؛ زیرا اگر قبول کنیم که با تغییر یافتن شکل مال مغصوب، حق مالکیّت صاحب آن از بین نمی‌رود بنابراین کار غاصب بر مال دیگری انجام شده و او نمی‌تواند در آن مال تصرّف کند حتّی می‌تواند گفت اگر مال ساخته شده تلف گردد غاصب ضامن قیمت آن در حال تلف است. قانون مدنی[۲۱] ایران نیز متصرّف را، حتّی در صورت افزایش قیمت به دلیل نمای متصل، محق در مطالبه آن ندانسته است. با وجود این، رعایت این حکم به ویژه در جای که قابض، بر فساد معامله جاهل بوده و مشمول عنوان غاصب نگردد بامنطق حقوی سازگار نمی‌رسد برای مثال، ردّ آن به مالک و تملیک چنین ثروتی از سوی مالک نیز مستند به هیچ سبب قانونی نیست.[۲۲] مطابق ماده ۳۳ قانون مدنی ایران[۲۳] همین ایراد در مورد اصله و حبه غیر نیز جاری است. به نظر می‌رسد این ایراد وارد باشد؛ چرا که حمایت از مالک نباید منجبر به تملک سرمایه بدون سبب قانونی توسط وی گردد و متصرّف با حسن نیت را متضرر سازد. البته در صورتی که عمل قابض، مالی باشد که از عین، قابل انفصال می‌باشد مطابق بخش اخیر ماده ۳۱۴ ق.م وی می‌تواند آن را بردارد.[۲۴]

[۱] ـ از جمله حدیث نبوی «علی‌الید ما أَخَذَت حَتّی تُؤَدّیَه» و «لایَحِلُّ مالُ امرِیٍ اِلاّ عَن طِیبِ نَفسِهِ».

[۲] ـ «فَإِنْ أَمِنَ بَعْضُکُمْ بَعْضاً فَلْیُؤَدِّ الَّذِی اؤْتُمِنَ أَمَانَتَهُ» سوره بقره، آیه ۲۸۳٫

[۳] ـ اردبیلی، احمدبن محمد، مجمع الفائده و البرهان، جلد ۱۰، چاپ اول، مؤسسه انشارات اسلامی، ایران ـ قم، ۱۴۰۳ ه‍ .ق، ص ۵۲۰٫

[۴] ـ بجنوردى، سیدحسن، القواعدالفقهیه، جلد ۷، ص ۵۴٫

[۵] ـ عاملى، محمدبن مکى، الدروس الشرعیه فی فقه الإمامیه، جلد ۳، چاپ دوم، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، ایران ـ قم، ۱۴۱۷ ه‍ .ق، ص ۱۰۹٫

[۶] ـ انصاری، مرتضی، مکاسب (المحشّی)، جلد ۷، ص ۱۸۱٫

[۷] ـ بجنوردى، سیدحسن، القواعد الفقهیه، جلد ۷، ص ۵۴٫

[۸] ـ ماده ۳۰۸ ق.م: «… اثبات ید بر مال غیر بدون مجوز در حکم غصب است»

[۹] ـ ماده ۳۱۱ ق.م: «غاصب باید مال مغصوب را عیناً به صاحب آن ردّ نماید…»

[۱۰] ـ نجفى، محمد حسن، جواهر الکلام فی شرح شرائع الإسلام، جلد ۳۷، ص ۸۳٫

[۱۱] ـ خمینى، سید روح اللّه، تحریر الوسیله، جلد ۲، چاپ اول، مؤسسه مطبوعات دار العلم، ایران ـ قم، بی تا، ص ۱۸۰٫

[۱۲] ـ نجفى، محمد حسن، جواهر الکلام فی شرح شرائع الإسلام، جلد ۳۷، ص ۸۳ .

[۱۳] ـ طوسی، محمدبن حسن، المبسوط، جلد ۳، ص ۸۲٫

[۱۴] ـ محقق کرکی در جامع المقاصد، شهید ثانی در مسالک الافهام، به نقل از نجفى، محمد حسن، جواهر الکلام فی شرح شرائع الإسلام، جلد ۳۷، ص ۸۴ .