هرگاه مال تلف شده قیمی ‌باشد قابض مکلف است قیمت آن را پرداخت کند نکته مهم در این‌جا این است که از نظر زمانی و مکانی چه قیمتی معیار خواهد بود که به بررسی آن دراین زمینه می‌پردازیم.
 

بند یکم: معیار تعیین قیمت از نظر زمانی
همان‌طور که قبلاً گفته شده در صورت تلف شدن مال قیمی ضامن بایستی که قیمت آن را پرداخت نماید.[۱] سؤال مطرح شده این است که قیمت چه زمانی معیار است که در این فرض میان فقهای امامیه اختلاف ‌نظر وجود دارد و ما به بعضی از آن‌ها اشاره می‌کنیم.

الف: نظریه قیمت روز قبض
صاحب شرایع معتقد است قابض باید قیمت روز قبض را به مالک ردّ نماید وی این قول را به اکثریت فقها منسوب دانسته است استدلال ایشان این است که قیمت در روز قبض عین در ضمان قابض قرار می‌گیرد، و به دلیل خروج مال از تصرّف مالک مسؤولیت وی آغاز می‌گردد. علاوه بر استدلال مذکور به صحیحه ابی ولاد نیز استناد شده است.[۲] اما در خصوص ردّ استدلال اول می‌توان گفت که دخول عین قیمی در ضمان متصرّف به این معنا نیست که اگر این مال تلف شده ضمان به قیمت روز تصرّف اثبات گردد و اما در خصوص صحیحه ابی ولاد که از حضرت امام صادق(ع) بیان شده است؛ از جمله محل استشهاد به آن توسط فقها این دو فقره است نخست فقره «نِعم قِیمه بَغل یَوم خالَفته» البته به شرطی که کلمه «یوم» قید کلمه «قیمت» باشد.

دوم جمله: «أو یأتی صاحب البغل بشهود یشهدون أن قیمه البغل یوم اکتری کذا و کذا»[۳] به شرطی که زمان کرایه را همان زمان مخالفت بدانیم. البته این‌که زمان کرایه همان زمان مخالفت باشد قابل اشکال است.[۴] در خصوص جمله اول نیز احتمال دارد که مراد حضرت(ع) الزام قابض به پرداخت قیمت در روز مخالفت باشد اما به چه میزانی باید به دلیل دیگر رجوع کرد.[۵]

با توجه به آن‌چه ذکر شد روشن می‌گردد که هرچند این روایات از لحاظ سند صحیح است ولی از لحاظ دلالت به قیمت روز غصب محل اشکال است.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

پایان نامه ارشد:آثار فساد عقد در فقه امامیه، فقه عامّه و حقوق ایران

ب: نظریه قیمت روز تلف
صاحب دروس[۶] مدعی است مشهور فقهای قیمت روز تلف را ملاک اعتبار دانسته‌اند چون در لحظه تلف است که مسؤولیت قابض به ضمان قیمت تبدیل می‌شود.[۷] در ردّ این

استدلال می‌توان گفت که مطابق ظاهر ماده ۳۱۱ ق.م در هرحال ضمان قابض ردّ عین است و ردّ مثل یا قیمت به عنوان بدل آن، ضمان مستقل محسوب نمی‌شود بلکه در مقام وفای به عهد مقرر شده است.

بنابراین با تلف عین ضمان قابض مبدل به مسؤولیت جدیدی نمی‌شود تا بتوان گفت قیمت آن روز بر عهده او قرار می‌گیرد.

ج: نظریه قیمت روز پرداخت
عدّه‌ا‌ی دیگر قیمت روز پرداخت را به عنوان تاریخ تعیین قیمت مال تلف شده مناط اعتبار دانسته‌اند. چرا که مطابق استدلال نظریه دوم مسؤولیت غاصب در درجه اول ردّ عین است و با تلف آن به قیمت تبدیل نمی‌شود بلکه دلیل تبدیل به قیمت تعذّر ردّ  عین در هنگام ایفای تعهد است. بنابراین قابض به جای ردّ عین در این زمان مکلف به پرداخت قیمت آن خواهد بود.[۸]

با توجه به وحدت ملاک[۹] برای تأیید آن از نظر حقوقی به ماده ۳۱۲ ق.م نیز می‌توان استناد نمود. این نظریه با توجه به شرایط جدید که قیمت ها رو به ترقی است عادلانه به نظر می‌رسد ولی در شرایط دیگر که قیمت ها رو به تنزّل باشد مسلماً استناد به این نظر عادلانه نخواهد بود.

د: نظریه بالاترین قیمت
عدّه‌ا‌ی برای نظریه چهارم یعنی نظریه بالاترین قیمت از روز تصرّف تا روز ادای آن به مالک در جهت جبران تمام ضررهایی که بر مالک وارد شده است.[۱۰] عدّه‌ای به صحیحه ابی ولاد نیز استناد کرده‌اند با این توجیه که منظور از جمله «نِعمَ قِیمه بَغل یَوم خَالَفته» یعنی قیمت روز تخلف از آن، خصوص اولین لحظه تخلف یا روز خاصی نیست بلکه این جمله به طور مطلق بر هر روز آن صادق است و بالاترین قیمت نیز جامع بین قیمت همه روزهای تصرّف غیر مجاز قابض است. در پاسخ گفته شده که منظور از این جمله مطلق مخالفت نیست.

استدلال دیگر این است که در صورت افزایش قیمت مقبوض ذمه متصرّف نسبت به آن نیز مشغول می‌گردد که قابض با پرداخت آن از ذمه مذکور فارغ می‌گردد. در جواب این استدلال نیز گفته شده که در صورت دوران امر بین متباینین چنین اشتغال ذمه‌ا‌‌ی به وجود می‌آید در حالی که مورد بحث دوران  بین اقلّ و اکثر است و باید اقلّ آن‌که یقینی است اخذ و نسبت به زاید مشکوک اصل برائت جاری نمود. استدلال‌های دیگر از قبیل اجرای اصل استصحاب و قاعده لاضرر نیز نمی‌توانند دلیل اثبات این نظر باشد.[۱۱] تحقق در زمینه مذکور این است که هرگاه طرفین معامله فاسد برای حل اختلاف به مراجع ذی صلاح رجوع نموده باشند زمان مناسب برای رفع ضرر مالک زمانی است که اجرای حکم قطعی از دادگاه خواسته می‌شود چرا که متصرّف تا قبل از اجرای حکم مسؤول  پرداخت بدل قیمت بوده[۱۲] و قیمت همان زمان پرداخت معیار خواهد بود. البته هرچند هدف اصلی از ضامن دانستن قابض حفظ حقوق مالک است و به همین دلیل متصرّف را مکلف به ردّ عین یا بدل آن می‌دانیم ولی این هدف منافاتی با الزام قابض به جبران ضررهایی که او مقصر بوده و سبب ورود آن‌ها شده ندارد.

بنابراین هرگاه متصرّف با علم به غیر مجاز بودن تصرّف خود مانع رسیدن مالک به سود شود با توجه به این‌که عدم‌النفع نیز خسارت می‌باشد وی مطابق قاعده تفویت مسؤولیت جبران این‌گونه خسارات را علاوه بر مسؤولیت مذکور در این بحث خواهد داشت.

نکته قابل توجه در این بحث ارائه معیار زمانی تعیین قیمت زیادتی در اموال قیمی تلف شده است. صاحب مصباح الفقاهه افزایش‌هایی که در عین به وجود می‌آید بر دو قسم دانسته است. یکی منفصل مانند فرزند که حکم آن همان حکم خود عین است و باید همان زیادتی منفصل یا بدل آن به مالک مسترد شود و الا اگر صفاتی در عین ایجاد شود که متصل به آن و مؤثر در ارزش آن مال باشد قابض نسبت به این نوع افزایش‌ها نیز ضامن است و تابع همان نظریه تعیین قیمت عین می‌باشد.[۱۳] مثلاً هرگاه گوسفندی مورد معامله فاسد قرار گیرد و پس از مقبوض شدن فرزندی بیاورد و چاق نیز بشود قابض نسبت به ردّ فرزند آن حیوان یا ردّ بدل آن در صورت تلف شدن آن با رعایت همان احکام قبلی مسؤول است. همین‌طور نسبت به صفات با ارزش مورد معامله که تحت تصرّف وی قرار گرفته مسؤولیت خواهد داشت.

[۱]ـ این قول مشهور است و صاحب مصباح الفقاهه از قول اسکافی و شیح طوسی و محقق حلی نقل نموده که آنان در اموال قیمی نیز قابل به ضمان مثل بوده اند ولی ایشان مخالفت آنان با قول مشهور را رد کرده اند؛ به نقل از: خویى، سیدابوالقاسم موسوى، مصباح الفقاهه، جلد ۳، ص۱۷۲٫

[۲]ـ به نقل از: شیرازى، سیدمحمد، إیصال الطالب إلى المکاسب، جلد ۶، ص ۲۰۹٫

[۳]ـ یعنی «باید صاحب استر شهودی را ارائه کند و ایشان گواهی دهند که قیمت استر در روز کرایه چقدر بوده است»، انصاری، مرتضی، مکاسب (المحشّی)، جلد ۷، ص ۲۷۸٫

[۴]ـ همان، جلد ۷، ص ۲۴۲٫

[۵]ـ خویى، سیدابوالقاسم موسوى، مصباح الفقاهه، جلد ۳، ص ۱۸۷٫

 
نکته مورد بحث این است که دادن بدل حیلوله به مالک به چه عنوانی است آیا به عنوان عین متعذّر است یا به عنوان غرامت و جبران غرامت و جبران ضرر وارده به مالک تحویل می‌شود و آیا این بدل در ملکیّت قابض، باقی مانده و مالک فقط آن را در تصرّف دارد و یا شخص مالک عین متعذّر، مالک این بدل می‌شود؟ شیخ انصاری احتمال داده که سلطه مالک بر بدل ناشی از اباحه مطلق است.

که با احراز تلف عین به مالکیّت وی تبدیل می‌گردد. بعضی از حقوق‌دانان بدل حیلوله را نوعی خسارت عدم انجام تعهد دانسته‌اند چرا که هنوز عین متعذّر تلف نشده و بدل به عنوان جبران خسارت عدم امکان ردّ، عین به مالک تحویل می‌گردد با این شرط که هرگاه متصرّف عین بتواند به تعهد خود مبنی بر ردّ آن عمل نماید بدل به وی مسترد خواهد شد.[۱] با توجه به مطالب مذکور، از آن‌جا که بدل، نوعی غرامت بده و مالیّت آن برای مالک عین متعذّر به صورت مشروط و متزلزل می‌باشد، بنابراین بدل مذکور به عنوان عوض “حیلوله بودن قابض” است نه عوض عین متعذّر، در نتیجه جمع مالکیّت عوض و معوّض برای مالک عین محقق نخواهد شد.

به عبارت دیگر فقط مالیّت مال برای مالک عین است آن هم مشروط به این‌که وی مالک بدل گردد.[۲] با توجه به مطالب مذکور هرچند علت ضمان مبنی بر تحویل بدل حیلوله، محروم ماندن مالک از انتفاع و تصرّف در مال تحت ید قابض و لزوم جبران این ضرر است و متصرّف با دادن بدل حیلوله و پرداخت غرامت به مالک، تحت عنوان تسبیت خسرات او را جبران می‌کند ، ولی این سؤال باقی است که چرا باید بدل حیلوله برای جبران خسارت داده شود؟

عدّه‌ای معتقدند که پس از ردّ بدل، عین متعذّر الوصول نیز به ملکیّت قابض در می‌آید. برخلاف این نظر، صاحب مصباح الفقاهه معتقد است از آنجا که بدل حیلوله به عنوان غرامت به مالک پرداخت می‌شود نه به عنوان عوض حقیقی عین، لذا عین مذکور به ملکیّت قابض در نمی‌آید.[۳] عدّه‌ای دیگر با توجه به این‌که بقای مالکیّت عین و دخول بدل در ملکیّت مالک عین، موجب اجتماع مالکیّت عوض و معوّض برای وی دانسته‌اند عدم مالکیّت قابض را مورد انتقاد قرار داده‌اند.

البته مطابق مطالب قبلی، می‌توان گفت که مالک عین، نسبت به بدل صرفاً دارای مالکیّت متزلزل است و در نتیجه اجتماع مالکیّت عوض و معوّض برای وی حاصل نمی‌گردد. درخصوص مالکیّت بدل برای مالک عین، شیخ انصاری از کتاب مبسوط و غنیه و تحریر نقل می‌کند که بدون خلاف بین مسلمین بدل نیز ملک مالک عین می‌گردد.[۴] که اگر دلیل آن را قاعده علی‌الید بدانیم از آنجا که ردّ بدل از تعهدات قابض است داخل در ملکیّت مالک عین خواهد شد. ولی با توجه به این‌که ما هیچ کدام از دلایل را مثبت حکم لزوم ردّ بدل حیلوله ندانستیم و صرفاً آن را نوعی وسیله جبران خسارت مالک که توسط قانون‌گذار تعیین شده دانستیم بنابراین می‌توان قائل به مالکیّت متزلزل وی نسبت به آن شد. با این استدلال افزایش قیمت عین متعذّر الوصول نیز موجب ضمان قابض نخواهد شد چرا که با پرداخت بدل مسؤولیت قابض به طور کامل ایفاء شده است.

به همین جهت است که پس از دادن بدل، قابض منافع مورد معامله فاسد پس از آن نخواهد بود و مالک عین نیز هیچ گونه ضمانی نسبت به منافع بدل تحت تصرّف خود را ندارد.[۵]

حتّی قابض، ضامن منافع غیر مستوفات عین، قبل از تحویل بدل نیز نخواهد بود.[۶] با توجه به این‌که مالک عین متعذّر الوصول را، مالک بدل آن دانستیم، بنابراین به تبع آن ملک وی خواهد بود و او ضامن تلف یا معیوب شدن آن نخواهد بود.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

پایان نامه ارشد:آثار فساد عقد در فقه امامیه، فقه عامّه و حقوق ایران

بند سوم: مستندات بدل حیلوله
برای اثبات حکم مذکور در فقه امامیه به وجوهی از قبیل لاضرر، تسلیط، روایات، اتلاف، علی‌الید و اجماع استدلال شده که همگی آن‌ها مورد مناقشه و ایراد بعضی از فقهای دیگر قرار گرفته است و برای ثبوت بدل حیلوله قائل به عدم وجود وجه دلیل صحیح شده‌اند.[۷] از جمله درباره دلیل لاضرر، گفته شده که رابطه عدم پرداخت بدل حیلوله و متضرر شدن مالک، عموم و خصوص من وجه است، به خصوص در مواردی که تعذّر وصول به عین، موقتی باشد که در این صورت علی‌رغم ورود ضرر به مالک فقها آن مورد بدل حیلوله ندانسته‌اند و برعکس در مواردی که به علت عدم نیاز مالک، وی متضرر نشده نیز حکم به بدل حیلوله داده شده است. از طرف دیگر قاعده لاضرر نفی حکم ضرری می‌کند و نمی‌تواند منشاء جعل حکم لزوم ردّ بدل حیلوله گردد.

قاعده اتلاف نیز شامل مواردی می‌شود که عین تلف شده باشد و قاعده ضمان ید در صورتی که تعذّر عرفاً در حکم تلف باشد مانند دزدیده شدن مورد معامله فاسد یا گم شدن آن به طوری که سبب یأس از رسیدن به عین گردد موجب تبدیل ضمان ردّ عین به بدل آن یعنی مثل یا قیمت می‌شود نه بدل حیوله.

برخلاف موردی که تعذّر موجب ملحق شدن عین به تالف نگردد که قابض مکلف به ردّ هیچ کدام از دو نوع بدل مذکور نخواهد بود. در نهایت مفاد قاعده تسلیط این است که مالک حق تصرّف در مال خود داشته است و کسی نمی‌تواند مزاحم تصرّفات وی گردد که این مفاد لزوم پرداخت بدل حیلوله را ثابت نخواهد کرد.

تحقیق در زمینه مذکور این است که مستنبط از ماده ۳۱۳ ق.م، هرگاه عدم دسترسی و تعذّر وصول به عین، عرفاً درحکم تلف باشد مشمول قاعده ضمان ید شده و قابض، مکلف به ردّ بدل یعنی مثل یا قیمت آن خواهد بود. به هرحال، با توجه به این‌که ماده ۳۱۱ ق.م به پیروی از فقه بدل حیلوله را صریحاً ذکر نموده است ما نیز به طور خلاصه آن را بررسی خواهیم کرد.

[۱]ـ کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی، الزامهای خارج از قرارداد (ضمان قهری)، ص۴۱۰٫

[۲]ـ نجفى، محمدحسین، تحریر المجله، جلد ۳، ص۱۲۰٫

[۳]ـ خویى، سیدابوالقاسم موسوى، مصباح الفقاهه، جلد ۳، ص۲۱۵٫

بعضی از اساتید حقوق حالت نا امیدی و یأس مالک از رسیدن به مال خود را ملحق به تلف دانسته و آن را از موارد اثبات بدل حیلوله ندانسته‌اند.[۲] درحالی که فقها طولانی شدن آن را برای تحقق تعذّر لازم دانسته‌اند به‌طوری‌که غیرممکن شدن دستیابی به عین به مدت طولانی و لو در صورت نا میدی، نیز از مصادیق عدم دسترسی محسوب و به بدل حیلوله ملتزم شده‌اند.[۳]
از طرف دیگر آیا معیار عدم دسترسی عقلی است یعنی قابض باید عقلاً امکان ردّ عین نداشته باشد یا عدم دسترسی عرفی هم کافی است؟ فقهای امامیه در این رابطه معتقدند که تعذّر عرفی کافی است و برای اثبات بدل حیلوله، تعذّر عقلی اعتبار ندارد. چنان‌که شیخ انصاری در مکاسب همین نظر را تأیید می‌کند وی حتّی در زمان کوشش قابض در جهت رسیدن به عین نیز، حکم به ثبوت بدل حیلوله داده است.[۴] در حاشیه مکاسب آمده است که منظور قائلین به تعذّر عقلی همان یأس از دستیابی عین است نه محال عقلی برای رسیدن به عین.[۵] تحقیق این است که هرگاه عرفاً امکان ردّ عین به هر دلیلی نباشد مشمول ماده متعذّر الوصول می‌شود و باید ماده ۳۱۱ ق.م را با ماده ۳۱۳ جمع و با هم تفسیر نمود.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

پایان نامه ارشد:آثار فساد عقد در فقه امامیه، فقه عامّه و حقوق ایران

بند پنجم: حقّ اختصاص
گفت وگو در این است که پس از زوال علاقه مالکیّت از عین، علاقه دیگری که حق اختصاص نامیده می‌شود منشأ و دلیل آن چیست؟ بدیهی است چنانکه نتوانیم آن را اثبات کنیم اصلی که حکومت می‌کند اصل عدم است که بر عدم حدوث این حق دلالت دارد.

در باب حق اختصاص گفتگو از چند جهت است:

الف: منشأ حق اختصاص
نخست؛ در این‌که منشأ حق اختصاص چیست؟ در این باره وجوهی ذکر شده است:

حق اختصاص سلطنت خاصّی است در اموال در عرض ملکیّت، چنان‌چه ملکیّت از محل استقرار خود زایل شود حق اختصاص به حال خود باقی می ماند، چرا که هرکدام از سببی خاص پدید آمده که به دیگری ارتباطی ندارد.
این ادّعا در مقام ثبوت و واقع امری ممکن است ولی در مرحله اثبات دلیلی بر آن وجود ندارد.

حق اختصاص مرتبه ضعیفی از ملکیّت است، چنان‌چه ملکیّت در مرتبه قوی‌تر از بین برود مرتبه ضعیف آن که همان حق اختصاص است باقی می‌ماند، بدیهی است استلزام مرتبه قوی با مرتبه ضعیف در مرحله ثبوت لازم ندارد که این دو مرتبه در مرحله زوال هم مستلزم هم باشند. چنان‌که در رنگ‌ها و کیفیّات ممکن است مرتبه شدید آن‌ها از بین برود ولی مرتبه ضعیف آن به حال خود باقی بماند.
اشکالی که بر این وجه وارد است این است که ملکیت اعم از آن‌که حقیقی باشد یا اعتباری قابل شدّت و ضعف نیست بلکه

امری است بسیط چنان‌چه از بین برود به کلی از بین می رود، بنابراین چیزی از آن باقی نمی‌ماند تا ما آن را حق اختصاص بنامیم.

وآن‌چه گروهی از بزرگان گفته‌اند که: حق مرتبه ضعیفی است از ملک، اگر مقصود این باشد که ملک قابل شدّت و ضعف است درست نیست، ولی اگر مقصود این است که ملک و حق هر دو سلطنت هستند چنان‌که مالک بر مملوک سلطنت دارد ذی حق هم بر متعلّق حق خود سلطنت دارد نهایتاً ملک سلطنت قوی بر شیء است و حق سلطنت ضعیف، این مطلبی است غیر از اختلاف حقیقت ملک به شدّت و ضعف یا کمال و نقص مانند اختلاف الوان و کیفیات. و این نظیر آن است که بگوییم: وجوب، مرتبه شدیدی است از رجحان و استحباب، مرتبه ضعیفی از آن و یا بگوییم حرمت، مرتبه شدیدی است از مرجوحیت وکراهت، مرتبه ضعیفی از آن بدیهی است این غیر از آن است که بگوییم: استحباب، مرتبه ضعیفی است از وجوب و یا کراهت مرتبه ضعیفی است از حرمت.

در شریعت مقدس اسلام ثابت شده است که تصرّف در مال دیگران جز با طیب نفس و رضای مالک جایز نیست، دلیل بر این حکم هم سیره قطعیّه و پاره‌ای از اخبار است در این صورت چنان‌چه مالیّت و ملکیّت از بین برود و ما شک داشته باشیم در اینکه آیا حکم مذکور از بین رفته است یا خیر؟ استصحاب اقتضا دارد که حکم باقی باشد.
این وجه هم قابل انتقاد است به این‌که موضوع حرمت تصرّف، به حکم سیره و روایات، عنوان مال غیر یا مال مسلمان است و بدیهی است پس از سقوط موضوع، حکم هم ساقط می‌شود و مفروض این است که در مقام، عنوان مالیّت از بین رفته است پس چگونه ممکن است حرمت تصرّف باقی باشد حتی اگر عنوان ملکیّت هم باقی باشد چرا که دلیلی وجود ندارد بر این‌که تصرّف در ملک غیر جایز نیست چه رسد به اینکه مفروض این است که این عنوان هم از بین رفته است.

آری اگر موضوع استصحاب، ذات مال مضاف به غیر باشد یعنی: همان ماده و هَیولی، نه به عنوان خاص مال، استصحاب در اینجا جاری است بدیهی است پس از تبدّل صورت نوعیه اول به صورت نوعیه دیگر، باز هَیولی باقی است.

ولی این هم قابل خدشه است به اینکه مثل این موضوعات از امور عرفی نیستند تا استصحاب در آن‌ها جاری بشود بلکه اموری هستند فلسفی و پیدا است که احکام شرعی بر تدقیقات[۶] فلسفی مبتنی نخواهد بود.

از اینجا نادرستی سخن شیخ انصاری که پس از مناقشه در استصحاب، گفته است: «مگر اینکه گفته شود موضوع استصحاب امر عرفی است» آشکار شد، چرا که برعکس، موضوع استصحاب در این صورت امری است عقلی نه عرفی.

علاوه براین اشکالی که در این استصحاب جاری است این است که استصحاب در احکام کلیه پیوسته با استصحاب عدم جعل، معارض است و اگر استصحاب عدم جعل بر استصحاب حکم، حاکم نباشد لااقل هر دو به تعارض تساقط می کنند.

ادعای اجماع بر بقاء حق اختصاص در اعیان پس از زوال ملکیت آن‌ها.
این وجه هم درست نیست زیرا این اجماع که احتمالاً به سایر وجوه مستند است کاشف از نظر معصوم(ع) نخواهد بود.

مرسله معروف «مَن حاَمَلَکَ» و نبوی«مَن سَبَق إلی ما لَم یَسبِقهُ إلیهِ مُسلِمٌ فَهُوأَ حَقٌ بِهِ» که بر ثبوت حق اختصاص در چیزهایی که مالیّت آن‌ها از بین رفته است دلالت دارد.
پاسخ از این وجه این است که حدیث حیازت ولو بین فقها مشهور است ولی نه در اصول حدیث شیعه وجود دارد و نه در اصول عامّه و ظاهراً این حدیث قاعده فقهیّه متصیّده از روایاتی است که در ابواب مختلفه مانند: احیاء موات و تحجیر و دیگر ابواب وارد است.

و برفرض، حدیث باشد مدلول آن، ملکیت مجاز است برای محیر بنابراین به مسأله حق اختصاص که محل بحث است مربوط نمی‌باشد.

به علاوه، حدیثی است مرسل و حدیث مرسل صلاحیّت استناد برای حکم شرعی را ندارد.

و حدیث سبق هم علاوه بر اینکه ضعیف‌السند است و ضعف سند آن به چیزی جبران نشده، به مباحات اصلیّه و موالی که صاحبان آن‌ها از اعراض کرده اند (بنابراین که اعراض مالک را سبب الحاق مال به مباحات اصلیّه بدانیم) و اموال مشترک بین مسلمانان مانند وقف های عام از قبیل مساجد ، مشاهد، مدارس، کاروان سراها و غیرها اختصاص دارد، چنانکه کسی به این گونه چیزها سبقت گیرد دیگران نمی‌توانند او را مزاحمت کنند.

بر فرض آن را به موارد حیازت تعمیم دهیم مدلول آن این است که برای حیازت کننده حق جدیدی نسبت به محاز پیدا می شود نه اینکه پس از زوال ملکیّت مالک، علقه او نسبت به ملکش هنوز باقی است.

حاصل اینکه حدیث مذکور به کلی از ما نحن فیه بیگانه است زیرا هیچ یک از مواردش در اینجا احراز نشده، بنابراین اگر کسی مرده حیوانی را که از آن دیگری است حیازت کند و شک کند که ملک او شده است یا خیر؟ اصل این است که ملک او نشده است.

مگر اینکه گفته شود: موضوع دلیل سبق، چیزی است که مورد حق یا ملک دیگری نباشد، زیرا در این صورت می‌توان موضوع آن را به اصل احراز نمود. اما اثبات این سخن بسیار مشکل است.

تحقیق این است که حق اختصاص، به سیره متشرّعه و عقلاء ثابت شده است، سیره قائم شده است بر اینکه چنین حقی برای مالکان، نسبت به املاکشان که از مالیّت و ملکیّت به سبب عروض جهاتی ساقط شده است وجود دارد مانند: آب در کنار شط،حیوان مملوکی ،که بمیرد ، زمین های مملوکی که جائر آن‌ها را مورد استفاده عموم قرار داده است در این گونه موارد سیره متشرّعه و عقلا بر این قائم شده است که اجانب نمی توانند مالکان را از تصرّف در چیز هایی نظیر آن‌چه ذکر شد منع کنند مگر اینکه مالکان از اموال خود اعراض کنند.

و لذا اگر فرضاً حیوان مرده کسی به اعجاز و مانند آن زنده شود هیچکس توهم نکرده است که این حیوان از مباحات اصلیّه است و مالک و دیگران در آن برابرند بلکه عقلا و متشرّعه آن را ملک مالک اصلی آن می دانند همینطور سرکه ای که شراب شود وسپس باز سرکه شود.این مطلب روشن است و نیاز به بیان بیشتر و اقامه برهان ندارد.

ب: حکم مغصوب در صورتی که از صورت نوعیه خارج شود و سپس به آن صورت برگردد.
دوم؛ چنان‌چه غاصب، مال دیگری را غصب کند و بعد آن را از صورت نوعیّه خود به صورت نوعیّه دیگر در آورد و باز به صورت اول برگرداند و یا خود مال به آن صورت بر گردد آیا در این صورت غاصب،ضامن مثل یا قیمت است و یا واجب است خود عین مغصوبه را به مالک بر گرداند.مثلاً: سرکه دیگری را غصب کند و آنرا شراب کند و سپس شراب به سرکه بر گردد.

ممکن است گفته شود: غاصب ،ضامن بدل است چرا که خود مغصوب وجود ندارد مغصوب به از بین رفتن صورت نوعیّه اش از بین رفته است این صورت که اکنون پیدا کرده است غیر از صورت نوعیّه مغصوب است زیرا عدم بین دو صورت ،متخلّل شده است و پیدا است که معدوم دوباره باز نمی‌گردد.(المعدوم لایعاد)

چنانکه احیاناً گفته می شود:خود عین را باید ضامن بپردازد زیرا از نظر عرف آن‌چه دوباره به وجود آمده عین آن است که در اول وجودداشته است.

تحقیق این است که در اینجا دو مسأله است: یکی پیش از پرداخت بدل و دیگری پس از پرداخت بدل.

اما مسأله اول؛ در این مسأله برحسب ظاهر باید غاصب ، خود عین را بپردازد، چرا که بارها متعرض شدیم آن‌چه ابتدا در ذمّه غاصب می‌آید خود عین است پس باید همان عین به مالک برگردانده شود، و چنان‌چه عین تلف شود ضمان به بدل عین که مثل یا قیمت است منتقل می‌گردد و پیدا است چنان‌چه دوباره عین باز گردد، ضمان به خود عین تعلّق گیرد اولی است تا به بدل آن تعلّق گیرد، زیرا عین در مرحله دوم واجد همه خصوصیاتی است که عین مغصوبه در مرحله اول واجد آن خصوصیات بود اعم از آن‌که عیناً همان باشد یا خیر.

و اما مسأله دوم؛ برحسب ظاهر این مسأله ازصغریات مسأله‌یس است که گذشت که: چنان‌چه عین تلف شود و غاصب بدل آن را به مالک بپردازد ضمان غاصب نسبت به عین به طور مطلق از بین می‌رود ولو آن‌که دوباره عین به نظام هستی باز گردد، چرا که ادله ضمان پس از پرداخت بدل از تأثیر ساقط می‌شوند و دلیل دیگری هم وجود ندارد که دوباره اقتضای ضمان عین را داشته باشد.

ج: حکم حقّ اختصاص پس از پرداخت بدل
سوم؛ در گذشته نزدیک دانسته شد که چنان‌چه عین از مالیّت بیفتد و از ملکیّت بیرون رود بدون شک، در مورد عین حقی وجود دارد که حقّ اختصاص نامیده می‌شود و نیز شک نیست که چنان‌چه مالک، بدل عین را از غاصب نگرفته باشد این حق از آن مالک است اما چنان‌چه بدل را گرفته باشد آیا حق اختصاص به غاصب منتقل می‌شود یا اینکه برای مالک باقی می‌ماند اختلاف است:

ظاهر سخن شیخ انصاری قول دوم است، و تأیید کرده است آن را به اینکه چنان‌چه سرکه مغصوب به شراب تبدیل شود و سپس دوباره به سرکه منقلب شود بی تردید باید به مالک برگردانده شود و این نیست مگر به جهت آن‌که حقّ مالک در عین که حق اختصاص نامیده می‌شود هنوز باقی است.

مرحوم شیخ محمد حسین اصفهانی از این تأیید پاسخ داده است به اینکه این وجوب ردّ سرکه به مالک از بقا حق اولویت مالک نسبت به عین کشف نمی‌کند بلکه این از باب عود ملک به مالک است چرا که سرکه ملک مالک است نه حق او، پس این ردّ از باب ردّ ملک به مالک است نه از باب ردّ متعلّق حق مالک به مالک، سرّ مطلب این است که ملکیّت از اسباب عدیده‌ی چون: ارث، بیع، هبه، صلح و حیازت به وجود می‌آید و معلوم است که این اسباب چنان‌چه به مانعی مقترن گردد از تأثیر می‌افتد و در صورتی که مانع برطرف شود اسباب باز به تأثیر خود ادامه می‌دهد و بنابراین آن‌چه در مثال مزبور مقتضی حدوث ملکیّت است از قبیل: عقد و غیره به حال خود باقی است لیکن در مرحله بقاء به علّت اقتران به مانع یعنی: انقلاب سرکه به خمر از تأثیر می‌افتد و چون مانع از بین بورد مقتضی، اثر خود را می کند بدون این که هنگام سقوط مقتضی از تأثیر، حق اولویتی پدید آید.

 
مبحث یکم: قائم مقام و اشخاص ثالث
منظور از «آثار فساد…» روابط حقوقی مربوط به صورت بطلان قرارداد است وگرنه بطلان که یک امر عدمی است نمی‌تواند مؤثر باشد. تعهدات اشخاص به تبع انتقال مال ایشان به قائم مقام ایشان منتقل می‌شود والاّ هیچ شخصی را نمی‌توان به صرف داشتن رابطه خویشاوندی مسؤول تعهدات دیگری دانست. بنابراین، ۱ـ هرگاه متوفی متعهد فاقد ترکه باشد، دیونی او به خویشاوندی که در مقام وارث او قرار دارند، منتقل نمی‌شود و ایشان متعهد به ایفای آن نیستند.[۱] بنابراین نهاد قائم مقامی با اموال مورد انتقال، ارتباط کامل دارد. ۲ـ هرگاه با توجه به موضوع تعهد، ثابت شود که تعهد، شخصی است و ارتباطی با مال مورد انتقال ندارد، یا ارتباط تعهد با مال مورد انتقال ثابت نشود، اثر تعهد مزبور را نمی‌توان به منتقل‌الیه آن مال معین سرایت داد.

از جمله خریدار خانه‌ی که فروشنده آن تعهد کرده بود در صورت لزوم، آب به همسایه خود بدهد، تعهد فروشنده را در این مورد تحمل نمی‌کند؛ زیرا این تعهد شخصی است و به عین خانه فروخته شده وابستگی ندارد تا به تبع انتقال خانه، به منتقل‌الیه منتقل شود. هر چند در حقوق ما ممکن است با فراهم بودن شرایط مربوط به عنوان عام قائم مقامی، همراه با انتقال ترکه به وارث فروشنده انتقال یابد، اما در صورتی که بردن آب از خانه مورد معامله، مورد حق ارتفاق همسایه قرار گیرد، با انتقال خانه، حق ارتفاق مزبور از بین نمی‌رود و هم‌چنان برای همسایه باقی خواهد بود.

هم‌چنین منتقل‌الیه حق کسب و پیشه، مسؤول تعهدات مالک قبلی این حق در برابر مشتریان نیست. اما تعهد فروشنده در برابر خریدار دایر بر این‌که کسب رقابت‌آمیزی را با خریدار در آن مکان دایر نکند به سود خریدار دوم به او منتقل خواهد شد، زیرا تعهد مزبور در حقیقت وابسته به عین ملک است.

آن‌چه به کوتاهی در بالا بررسی گردید، ارتباط اثر قرارداد با اشخاص قائم مقام طرف قرارداد بود. اما هر شخص دیگری جز طرفین قرارداد و قائم مقام ایشان که نسبت به قرارداد اصطلاحاً شخص ثالث نامیده می‌شود اصولاً نمی‌تواند از قرارداد سود یا زیان ببرد؛ (ماده ۲۱۹ و ۲۳۱ ق.م) زیرا اصل حاکمیت و استقلال اراده اقتضا می‌کند که هیچ کس را نتوان بدون خواست و اراده او از طریق تشکیل قراردادی مدیون یا طلبکار کرد. اما در مواردی استثنایی ممکن است اثر قرارداد به اشخاص ثالث نیز سرایت کند و قرار داد در موارد متعددی به سود اشخاص ثالث و در موارد کاملاً محدود به زیان ایشان مؤثر واقع شود. مثلاً مطابق ماده ۷۶۸ ق.م، عقد صلحی که در آن متصالح مالی، متعهد شود در عوض مال مورد صلح، تا مدّت مشخص نفقه معینی در هر سال یا هر ماه به شخص یا اشخاص ثالث بپردازد، به سود این اشخاص تأثیر دارد. همچنین طبق ماده ۱۹۶ ق.م ممکن است ضمن معامله‌ی یکی از دو طرف به درخواست دیگری، تعهدی هم به سود شخص ثلثی بر عهده گیرد.

مورد سرایت اثر قرارداد به زیان شخص ثالث محدودتر است. طبق ماده ۴۷۹ و ۴۸۰ ق.ت اثر قرارداد ارفاقی که بین حداقل نصف به اضافه یک نفر از طلبکاران دارای لااقل سه ربع از کلیه مطالبات تشخیص و تصدیق یا موقتاً پذیرفته شده و تاجر ورشکسته بدهکار منعقد می‌شود، ‌به زیان طلبکارانی که در قرارداد مزبور شرکت نکرده‌اند مؤثر است و مطابق ماده ۴۸۹ ق.ت این طلبکاران مانند طلبکاران شرکت کننده، سهم خود را از دارایی تاجر دریافت خواهند کرد، اما از دارایی آینده تاجر سهمی نمی‌برند مگر پس از تأدیه تمام طلب شرکت‌کنندگان در قرارداد ارفاقی.

روشن است که تسری اثر زیان آور وصیت عهدی را نسبت به وصی بدون این که به آن رضایت داده باشد نمی‌توان برخلاف آن‌چه که گاهی تصور شده،[۲] ‌از موارد تأثیر عقد به زیان شخص ثالث دانست؛ زیرا وصیت عهدی، عقد نیست بلکه یک ایقاع است.

پس از بیان مطالب بالا این‌که باید اثر بطلان عقد نسبت به اشخاص ثالث مورد بررسی قرار گیرد؛ همان‌طور که مطابق اصل، اثر قرارداد محدود به طرفین و قائم مقام ایشان است و نسبت به اشخاص ثالث سرایت نمی‌کند، بطلان قرارداد نیز نباید اصولاً تأثیری نسبت به اشخاص ثالث داشته باشد. اما در موارد نسبتاً زیادی که در عین حال استثنای بر اصل عدم تأثیر بطلان نسبت به اشخاص ثالث محسوب می‌شود، اثر بطلان عقد نسبت به حقوق و تعهدات موهومی که انتقال آن به ثالث اراده شده است و در صورت اعتبار، عقد مزبور منشآ ایجاد آن می‌بود، دانگیر اشخاص ثالث نیز می‌شود. مثلاً در صورت بطلان عقد بیع مال غیر منقول ، عقد اجاره‌ی که بین خریدار و شخص ثالث نسبت به آن مال انشاء گردیده است نیز در صورت ردّ آن به وسیله بایع، باطل خواهد شود. روشن است که در این مثال، مستأجر را نمی‌توان قائم مقام خریدار نسبت به اثر بطلان تلقی کرد؛ چه این که بنا به فرض هرگز منفعتی از مورد معامله به خریدار و به تبع آن به مستأجر منتقل نشده است تا او را بتوان جانشین خریدار نسبت به منافع مزبور دانست، هر چند که عقد اجاره از حیث بی‌اعتباری تابع عقد بیع خواهد بود.

اما به عنوان استثنایی بر موارد مذکور و موارد مشابه که خود استثنا بر اصل عدم تأثیر بطلان نسبت به اشخاص ثالث محسوب می‌شود، در پاره‌ای از مقررات قانون تجارت، اثر بطلان به اشخاص ثالث سرایت نمی‌کند. بطلان یا بی اعتباری برخی از عقود که به وسیله مدیران شرکت، خارج از حدود اساسنامه واقع می‌شود ( ماده ۱۱۸ ق.ت) یا بین شرکت و اعضای هیأت مدیره و مدیر عامل و مؤسسات و شرکت‌هایی که اعضای هیأت مدیره یا مدیر عامل شرکت شریک با عضو هیأت مدیره یا مدیر عامل آن باشند، بدون اجازه

هیأت مدیره و برخلاف ماده ۱۲۹ق.ت انشاء می‌شود و مورد تصویب مجمع عمومی عادی قرار نمی‌گیرد (ماده ۱۳۰ ق.ت)، نسبت به اشخاص ثالث بی‌اثر است.[۳]

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

پایان نامه ارشد:آثار فساد عقد در فقه امامیه، فقه عامّه و حقوق ایران

مبحث دوم: فضولی
هرگاه مالک معامله فضولی را ردّ کند حق رجوع به هر کسی که مال نزد او باشد، بلااشکال است زیرا مورد معامله فاسد ملک اوست و هر مالکی حق رجوع به متصرّف غیرمجاز مال خود را خواهد داشت.[۴]

اما در صورت تلف آن نزد فروشنده یا خریدار هر کدام از آن‌ها طبق قاعده علی‌الید به طور تضامنی مسؤول تحویل بدل آن به مالک هستند. هم‌چنین است نسبت به منافع مستوفات و غیرمستوفات[۵] حتّی ید سابق، زیادت عینی که تحت ید هر کدام از آن‌ها فوت شده باشد[۶] و زیادتی قیمت بازار هر گاه در ید شخصی منتقل‌الیه تنزل کرده باشد مسؤول خواهد بود.[۷] نکته قابل توجه این است که اگر مالک معامله را تنفیذ کند ولی قبض و اقباض ملک وی را ردّ نماید بر فرض این‌که مورد معامله مذکور بیع باشد مشتری باید مجدداً ثمن را به مالک پرداخت کند.

سؤالی در این‌جا مطرح است که بر فرضی افزایش قیمت مورد معامله در اثر کار خریدار و رجوع مالک آن آیا وی بدون پرداخت ارزش ناشی از کار خریدار، ولو با حسن نیت، صاحب این افزایش قیمت می‌شود؟ به عبارت دیگر آیا ارزش این کار به این دلیل که بر مال دیگری انجام شده هرچند جاهل باشد باکسی که در تصرّف نامشروع خود با فروشنده تبانی کرده وآن را بدون حسن نیّت تصرّف نموده یکسان است. از نظر قانون مدنی ایران حکم هر دو یکی است.[۸] مگر این‌که کار مذکور باعث ایجاد عین زیادتی مستقل باشد که در این صورت ملک متصرّف خواهد بود. پس تغییری که متّصل به بیع باشد هرچند باعث افزایش قیمت آن گردد، ملک بایع خواهد بود.

بحث در این است که هر چند مشتری جاهل، مطابق ماده ۳۹۱ ق.م حق رجوع به بایع را خواهد داشت ولی چرا باید مالکیّت نسبت به آن مشروع باشد. تملک وی هرچند که برای احترام به مالک است ولی چرا باید مالکیّت نسبت به آن مشروع باشد. تملک وی هرچند که برای احترام به مالک است ولی در مورد جهل خریدار عادلانه نیست زیرا مالک بیهوده از دسترنج و هزینه خریدار بهره‌مند می‌گردد.[۹] برای مثال، اگر هنرمندی با حسن نیّت قطعه سنگ مرمری را بخرد و از آن شاهکار هنری به وجود آورد که از حیث ارزش در حد بالایی باشد آیا در تملک مالک در می‌آید؟[۱۰] در این خصوص با توجه به این‌که مالک را نباید بدون سبب، صاحب دسترنج دیگران دانست، می‌توان قائل به حق مطالبه ارزش افزوده مذکور برای متصرّف مذکور دانست.

[۱]ـ انصاری، مرتضی، المکاسب، جلد ۱، ص ۲۹۱٫

[۲] ـ دکتر سید حسین امامی، حقوق مدنی، ج ۱ ، ص ۲۵۲٫

 
نسبت به ضمان گیرنده مال مقبوض به عقد فاسد برخی از فقها، نقض‌هایی به عمل آورده و بعضی دیگر به این نقض‌ها پاسخ داده‌اند. موارد نقض، مواردی است که در آن ملازمه بین صحیح و فاسد عقد در ضمان متصرّف در موضوع عقد منتفی است. این موارد که اساساً در تألیفات فقهی انعکاس یافته مربوط به مورد عقد، موضوع معامله و اهلیّت طرفین می‌باشد.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

پایان نامه ارشد:آثار فساد عقد در فقه امامیه، فقه عامّه و حقوق ایران

مبحث یکم: فروشنده نسبت ثمن در بیع مال مغصوب
یکی از مواردی که در کتب فقهی بیان شده است، عدم ضمان فروشنده مال مغصوب نسبت به تلف و نقص ثمن است. نظریه مشهور، بلکه اجماع فقها[۱] آن است که اگر در فرض فوق، ثمن مبیع مغصوب در ید بایع تلف شود، مشتری برای مطالبه خسارت حق رجوع به بایع نخواهد داشت و فقط بایع مادام که عین ثمن باقی است مسؤول ردّ آن به مشتری خواهد بود زیرا مشتری مالک آن است.

توضیح این‌که در بیع صحیح همان‌گونه که خریدار ضامن مبیع و بایع نیز ضامن ثمن است، بنا به قاعده ملازمه بین عقد صحیح و فاسد در حکم ضمان، در بیع فاسد مال مغصوب نیز باید بایع ضامن ثمن باشد در حالی که در صورت علم خریدار به مغصوب بودن مبیع چنین نیست یعنی غاصب در صورت تلف ثمن ضامن آن نیست اگر چه در صورت بقای عین ثمن در نزد او باید آن را به خریدار برگرداند.

ایرادکنندگان با ذکر یک مثال مورد نقض را توضیح داده، گفته‌اند: میان ثمن مشروبات الکلی، با ثمن مبیع مغصوب چه فرق است که در مورد اول بایع ضامن ثمن است، به این معنی که در فرض بقای عین، مسؤول رد و در فرض تلف، مسؤول رد ثمن یا قیمت آن است ولی در دومی هیچ‌گونه ضمانی ندارد؟

در پاسخ گفته شده که خریدار عین مغصوب، در فرض علم و آگاهی به غصب، علی‌رغم این‌که ممکن است مالک مبیع جهت استرداد مال مراجعه و عین را استرداد کند به تسلیم ثمن اقدام کرده است. بنابراین گویی خود به ضرر خویش اقدام کرده است و کسی مسؤول زیان او نیست، اما در مورد دوم چنین نیست، زیرا خریدار مشروبات الکلی به این گمان که از طریق معاوضه مالک مبیع می‌شود، ثمن را تسلیم کرده و حال که نامشروع بودن معامله مشخص شده، فروشنده مسؤول ثمن است زیرا خریدار اقدامی به زیان خود نکرده است.[۲]

علت دیگر که برای عدم ضمان و فرق بین ثمن مغصوب و ثمن در بیع فاسد بیان شده این است که خریدار عین مغصوب در واقع ثمن معامله را به کسی که باید تحویل بدهد (یعنی مالک) تحویل نداده و به اجنبی تسلیم کرده است، پس اگر مالک معامله را امضا کند بدان معنی نیست که تسلیم ثمن را قبول کرده است، بلکه مشتری مسؤول پرداخت ثمن به مالک است. به هر حال تسلیم ثمن توسط مشتری به غاصب، گویی یک تسلیم مجانی و به تعبیر فقهی یک «تسلیط بلا عوض» است و بر این پایه مشتری در قبال بایع عالم به غصب، ضمانی ندارد بلکه به منظور تملیک مبیع انجام شده است. بنابراین هر چند این معامله مورد

امضاء و تأیید شرع قرار نگرفته، مشتری از آن‌جا که به انگیزه معاوضه ثمن را تسلیم کرده است، بایع ضامن ثمن است.[۳]

البته در فرض تلف، عدم حق رجوع برای مشتری عالم به غصب، نظریه مشهور فقهاست، ما طبق قول مخالف، مشتری به طور مطلق حق رجوع به بایع دارد خواه ثمن تلف شده باشد و خواه هنوز باقی باشد.[۴]

به نظر ما، بیع مال مغصوب را نمی‌توان از مواردی که نقض ضمان گیرنده مال مقبوض به عقد فاسد دانست زیرا:

اولاً؛ چنین معامله فاسد و باطل نیست بلکه غیرنافذ است که اگر مالک آن را تنفیذ کند معتبر شده و تمام آثار بیع بر آن مترتب خواهد شد.

ثانیاً؛ طرف حقیقی معامله غاصب نیست و خریدار خود عالماً غاصب را که بیگانه از عقد است به‌طور رایگان مسلط بر ثمن کرده است. در این نظریه صورت رد معامله مال مغصوب بررسی نشده اما روشن است که اگر این معامله به وسیله مالک رد شود معامله باطل خواهد بود.[۵]

ثالثاً؛ باید اضافه کرد که مطابق نظر اقوی[۶] در این صورت نیز بایع غاصب، ضامن ثمن است زیرا خریدار ثمن را رایگان به غاصب تملیک نکرده تا نتواند عین یا بدل آن را استرداد کند بلکه به عنوان عوض مبیع مغصوب و به امید این‌که مبیع ملک او شود ثمن را به خریدار تسلیم کرده است. بنابراین طرق قاعده «علی‌الید» غاصب، ضامن ثمن است.

قانون مدنی در ماده ۲۶۳ و نیز ۳۲۶ حق رجوع به بایع غاصب یا فضول را به منظور استرداد ثمن به طور مطلق برای خریدار عالم به غصب یا فضولی بودن عقد، شناخته است. از ماده ۲۶۳ ق.م که بیان می‌دارد: «هرگاه معامله اجازه نکند و مشتری هم بر فضولی بودن آن جاهل باشد، حق دارد که برای ثمن و کلیه غرامات به بایع فضولی رجوع کند و در صورت عالم بودن فقط حق رجوع برای ثمن را خواهد داشت.» و ماده ۳۲۶ ق.م مقرر دارد که: «اگر عوضی که مشتری عالم بر غصب در صورت تلف مبیع به مالک داده است، زیاد بر مفدار ثمن باشد، به مقدار زیاده نمی‌تواند رجوع به بایع کند ولی نسبت به مقدار ثمن حق رجوع دارد» استنباط می‌شود که مشتری نسبت به مقدار ثمن، مطلقاً حق رجوع دارد اعم از آن که ثمن تلف شده و یا نشده باشد.[۷]

مبحث دوم: طرف قرار داد سبق فاسد در برابر سابق (سبقت گیرنده)
یکی دیگر از مواردی که به عنوان نقض ضمان گیرنده مال مورد عقد فاسد معرفی شده است، عدم ضمان طرف قرارداد سبق فاسد در برابر سابق است. این نقض چنین توجیه شده است که در صورت صحیح بودن عقد سبق، طرف قرارداد ضامن سبق سابق است و باید عوض آن را بپردازد در حالی که اگر عقد سبق باطل باشد، طرف قرارداد ضامن عمل سبق و ملزم به تأدیه مال السبق به سابق نیست، زیرا عمل سبق برای طرف قرارداد فایده‌ای ندارد و به دستور او نیز انجام نشده است پس موجب برای ضمان طرف قرارداد نمی‌توان شناخت.[۸]

به این نقض پاسخ داده شده که چون عمل سبق محترم است و او اقدام به سبق مجانی نکرده پس در سبق فاسد نیز استحقاق اجرت دارد که در این حالت مستحق اجرت‌المثل می‌شود و طرف قرارداد ضامن است لذا خدشه‌ی بر ضمان گیرنده مال مقبوض به عقد فاسد، از این جهت وارد نیست.[۹]

در مورد این‌که آیا سبق فاسد می‌تواند به عنوان یکی از موارد نقض معرفی شود، می‌توان گفت که بر اساس این‌که طرف قرارداد به منظور خود از سبق رسیده باشد یا نرسیده باشد، پاسخ متفاوت است.[۱۰]

مطابق آن‌چه که ما به عنوان مبنا و مدرک برای ضمان در عقود معوّض مربوط به عمل بیان کردیم یعنی قاعده اقدام، اگر طرف قرارداد به منظور خود از سبق رسیده باشد، مانند مشهور ساختن اسب سابق، این شخص را باید ضامن اجرت‌المثل عمل سابق شناخت، زیرا صرف‌نظر از این‌که سابق عمل به رایگان انجام نداده، بلکه برای دریافت عوضی انجام داده است. قاعده اقدام در مورد شخص ملتزم به پرداخت حق‌السبق که به هدف خود رسیده حاکم است، زیرا ملتزم در این مورد از عمل سابق در حقیقت بهره‌مند شده است مانند این‌که در عقد اجاره فاسد، مستأجر به منظور خود از عقد اجاره شخص مانند نقاشی کردن خانه رسیده باشد.[۱۱]

اما اگر سبق هیچ فایده‌ی برای طرف قرارداد نداشته باشد بلکه فایده منظور این شخص صرفاً برنده شدن خود در اثر سبقت نگرفتن راکب در مسابقه بوده است، ضامن دانستن طرف قرارداد، خالی از اشکال نیست، زیرا فرض بر این است که عمل سابق هیچ‌گونه نفعی برای برای طرف ملتزم به پرداخت حق‌السبق نداشته و پرداخت مالی در این فرض به سابق، هرگز مورد اقدام او نبوده و فرض این است که در اثر قرارداد نیز ملزم به پرداخت نیست. به همین ترتیب از قاعد احترام نیز نمی‌توان ضمان او را ثابت دانست زیرا هر چند سابق یه نیت حق‌السبق اقدام به مسابقه کرده است اما طرف قرارداد دستور انجام دادن مسابقه را نداده و مسابقه به تقاضای او انجام نشده است تا خودداری از پرداخت اجرت‌المثل با قاعده احترام عمل سابق منافات داشته باشد.[۱۲] مضافاً بر این‌که در صورت تردید در ضمان، اصل عدم حاکم است.

بنا به توضیحات ارائه شده اگر طرف قرارداد به منظور خود از سبق رسیده باشد شخص را باید ضامن اجرت‌المثل عمل سابق شناخت چرا که قاعده اقدام در مورد شخص ملتزم به پرداخت حق‌السبق که به هدف خود نیز رسیده حاکم است و دانسته شد که قاعده اقدام به عنوان مبنا و مدارک برای ضمان در عقود معوّض مربوط به عمل انجام شده است. بنابراین می‌توان مواردی از نقض اصل قاعده را در عقد سبق فاسد ملاحظه کرد.

در فقه اهل سنّت تنها مذهبی که به این بحث اشاره کرده است مذهب شافعی است. نویسنده الاشباه و النظایر بعد از بیان علت ضمان در صحیح و فاسد، بیان می‌دارد که علت ضمان در صحیح و فاسد بدین علت است که اگر صحیح عقد موجب ضمان باشد فاسد به طریق اولی ضمان‌آور است لیکن در مورد عقدی که صحیحش ضمان‌آور نیست، عدم ضمان در فاسد بدین جهت است که از سویی اثبات ید به مال به اذن مالک صورت گرفته و از سویی خود ایجاب ضمان نمی‌کند. سپس وی از قاعده عکس مسایل را مورد استثناء می‌داند که عبارتند از:

اگر در عقد قراض (مضاربه) شرط شود که سود متعلق به مالک سرمایه باشد چنین مضاربه‌ی فاسد است با این حال موجب ضمان می‌شود و عامل بنابر قول صحیح مستحق اجرت عمل خویش است.